Anayasa Mahkemesine (AYM) bireysel başvuru hakkı, insan haklarının ve özgürlüklerinin çiğnenmesi sorununu olabildiğince iç hukukta çözerek Avrupa insan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS) göre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) yapılan başvuruları azaltmak amacıyla benimsenmiş bir hak arama yoludur. 2010 yılında Anayasa’ya AYM’nin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 148’inci maddeye eklenen fıkralara göre, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, AİHS kapsamında kalan herhangi bir kamu gücünün kullanılması yüzünden çiğnendiği iddiasıyla AYM’ye başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan yasa yollarının tüketilmiş olması gerekir.” (AY, m. 148/3-5).
Buna göre “bireysel başvuru” yolu, 2011/6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın (AyMKYUY) dördüncü bölümünde düzenlenerek hukukumuzda yerini almıştır. Böylelikle TC Devleti, AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu buna ek protokoller kapsamında Anayasa’da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin korunması için yükümlülük altına girmiş; devletin kamu gücünü kullandığı eylem ve işlemlerde yükümlülüklerini yerine getirirken yargı yoluyla hukukun üstünlüğüne bağlılığı denetlenmek istenmiştir.
Atılan bu adım çok önemli olmasına karşın, ülkemizde kimileyin skandal pahasına bu kararlara uyulmamaktadır. Hem de hukuksal gerekçelerle değil, hatta kimileyin hukukçuların uydurdukları hukuk dışı bahanelerle.
AyMKYUY’ye göre, AYM’de bireysel başvuruları incelemek üzere bir başkanvekilinin başkanlığında yedişer üyesi olan iki bölüm bulunmakta; bölümler, bir başkanvekilinin başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanmakta, salt çoğunlukla karar verilmektedir (m.20, 22/1). Bununla iki amacın gerçekleşmesi istenmektedir: Anayasa hükümlerinin ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası bir sözleşmenin öncülüğünde Anayasa’daki hakların küresel sözleşme hukukunda gelişen ölçütlere göre yorumlanmasını sağlamak ve ülkenin AİHM önünde sık sık hüküm giymesini önlemek.
Bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin bölümlerin incelemesi, temel bir hakkın çiğnenip çiğnenmediği ve bu çiğnemenin nasıl ortadan kaldırılacağını belirlemekle sınırlıdır. Bölümlerde yasa yolunda gözetilmesi gereken konularla ilgili inceleme elbette yapılamaz (AyMKYUY m.49/6).
İnceleme sonucunda Anayasa Mahkemesi, başvurucunun hakkının ihlal edilip edilmediğine karar verir. İhlal kararı verilirse, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere de hükmedilir. Elbette yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karalar verilemez (AyMKYUY, m.50/1). Bugüne değin de Mahkemenin bu türden kararlar verdiğini dedikoduyu aşan hukuksal gerekçelerle hiç kimse ileri sürmemiştir. İhlal kararı verildiği zaman bunun sonuçlarını gidermek için yeniden yargılama yapmakla yükümlü olan mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak zorundadır (AyMKYUY, m.50/2).
Bölümler ve komisyonlarca verilen kararlar kesin olup, bunlar, Anayasa Mahkemesi’nin diğer kararları gibi, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Her kişi ve organ kayıtsız şartsız onlara uyacaktır.
Kısaca her yerde ve Türkiye’de anayasa mahkemeleri, açılan tespit davası üzerine yargılama sürecinde bir insanın temel hak ve özgürlüklerinin çiğnenip çiğnenmediğini belirlemekte; dolayısıyla hiçbir mahkemeye ya da yargıca talimat vermemektedir. Kısaca yargı(lama) bağımsızlığı ile hukuk düzeninin bütünlüğü ve tutarlılığı birbirine karıştırılarak, kavramlar ve ilkeler çarpıtılarak sözüm ona hukuksal görüşler üretilemez. Bu bir.
Yargıçlar, kararlarını, savcılar, görüşlerini –ki, yasalarda savcılarla ilgili konularda geçen “karar” terimi, uygulamada yanlışlıklara yol açan yanlış bir çevirinin ürünüdür- verirler ve açıklarlarken, kimilerinin kendinden menkul bahanelerde ileri sürdükleri gibi, asla ve kat’a ülkenin konumunu, yeraltı zenginliklerini, bulunduğu coğrafyayı, siyasi, askeri, ekonomik ve diplomatik iklimini, kısaca ülkede yaşanan ve çoğu siyaseti ilgilendiren olguları gerekçe yapamazlar. “AİHM içtihatları, bağlayıcı olmakla birlikte ülkemin, devletimin geleceğini ilgilendiren durumlarda bana kimse önceliğin AİHM içtihatlarına ait olduğunu söyleyemez” gibilerden hukuk dışı, saçma ve bu yüzden de özellikle hukukçuların tüylerini ürperten gerekçelerle siyaset yaparak hüküm kuramazlar. Bunun çarpıcı bir örneği, TC Yasası’nda (TCY) yer alan “izin koşulu”dur (m. 299/3, 301/4, 305/3, 306/5). TCY’nin bu maddelerini çiğneme iddiası söz konusu olduğunda olaya el koyan savcı, ilkin kanıtları toplar, daha sonra “yeterli kuşku”ya ulaşır ve dava açmak isterse, bu aşamada dava dosyasını dava açılmasını salt “Türkiye yararı”, yani siyasal açından değerlendirecek olan bir siyasetçiye gönderir. Bizde bu kişi, adalet bakanıdır. Sözgelimi, ünlü bir yazar hakkında yapılan soruşturmada savcı dava açmak gereğini duymuşsa, bir siyasetçi olan bakan önüne gelen dosyayı inceler, ancak asla savcının yetki alanına girip kanıt değerlendirmesi yapamaz. Bakan, sadece ve sadece siyasal koşulları, ülke yararını gözeterek o kişi hakkında dava açılıp açılmayacağını “siyasal yerindelik” açısından inceler ve kararını verir. O kadar. Eğer dosyaya göre, “olay belirlenmiştir,” “belirlenmemiştir” gibi bir değerlendirme yaparsa yargıcın ve yargılamanın yerine geçmiş, izin işlemi yetki aşımı (eccès de pouvoir, eccesso di potere) nedeniyle kesin butlanla sakatlanmış olur. Geçmişte bir bakan, kamuoyunca da izlenen bir davada, soru üzerine “elbette izin vereceğim, ben ülkeme sövdürmem” diyerek çalım yapmış, her şeyi berbat etmiş, mahkeme yargıcını vereceği karar konusunda zora sokmuştu. Özetle yargıçların ve savcıların siyasetçiler gibi ülkeyi kurtarmak diye bir amaç ve görevleri yoktur. Olamaz da. Onların işi, yürürlükteki yasaları hukuk biliminin ışığında yansız ve nesnel olarak uygulamaktan ibarettir. Ülkeyi kurtarma peşinde koşan iddialı kişilere tavsiyemiz şudur: Siyasete atılsınlar, yargılamayı ve adaleti rahat bıraksınlar. Bu, iki.
“Hiçbir yüksek mahkeme, ‘yerindelik denetimi’ yapamaz; Anayasa ve yasayla kendisine verilen yetkiyi aşarak ilk derece ya da istinaf mahkemesinin yetkisini kullanıp, emir ve talimat veremez (…) AYM temyiz yeri olmadığı gibi, yasa yolunda gözetilmesi gereken hususlarda da inceleme yapamaz (…); içtüzükle, bireysel başvurularda yeni bir yargılama makamı ihdas edilemez. Tersi, görev gaspı”dır (md.148/4) diyor, bir hukukçumuz. Hasne ile Hüsne Muaviye’nin dört kızından ikisidir” tümcesinde dört, bu tümcede ise altı yanılgı vardır ve hukukta bu, tüyler ürpertici bir rekordur. Çünkü ilkin AYM, Yargıtay ve Danıştay, Anglo-Sakson hukuk sistemindeki gibi bir mahkeme, yani yüksek mahkeme değil, eşit düzeydeki son yargılama mercilerinden biridir. İkincisi, AYM’nin temyiz yeri olduğunu söyleyen biri bugüne değin hiç görülmemiştir. Üçüncüsü, AYM, temyiz gibi hukuksal açıdan davaya değil, sadece hak ve özgürlüklerin çiğnenip çiğnenmediğine bakmaktadır. Dördüncüsü, AYM, bu görevini yerine getirirken, kendi alanında kalan bir yetkiyi kullanmaktadır. Beşincisi, AYM, ilk, istinaf mahkemesi ve Yargıtay incelemesinden geçen davalarda, bunların yetki alanlarına bugüne değin hiç girmemiştir. Altıncısı, konu, sadece hak ve özgürlüklerin çiğnenip çiğnenmediğiyle sınırlıdır; dolayısıyla sorun, “boşanma davası” ve ”yasa yolları” gibi ilgisiz gerekçe ve çarpıtılmış benzetmelerle açıklanamaz. Böyle bir durum olur ise, yetki yağması, gaspı (usurpation de pouvoir, usurpazione di potere) olmak şöyle dursun, yetki aşımı, dahası sıradan bir yasaya aykırılık bile değildir.
Lütfen siyaset diliyle değil, hukuk kavramlarıyla düşünüp yazalım. Günlük tartışmaların konusu olan siyasal görüşlerimizi hukuka karıştırmayalım.
Bu ülkede özellikle yargılama erkinde görev alanlar, ABD başkanının ve Alman Başbakanının araya girmesiyle tutuklu bir papazın ve bir muhabirin hemen salıverildiğini hiç ama hiç unutmasınlar, çarpıklıkları başka yerlerde arasınlar. Hukuka ve yargılamaya da siyaseti hiç bulaştırmasınlar. “Vatan söz konusu olunca gerisi ayrıntıdır. Ben hukuku değil, vatanı kurtarırım!” gibi efelenmelerle, safsatalarla da ülkeyi kurtarma kahramanlığına özenerek hiç kimse yargıçlığa soyunmasın, Türk yargılamasına ve adaletine gölge düşürüp bizi ele güne rezil etmesin.
Son diyeceklerim de şunlardır:
Suç yargılama hukuku; medenî, cezai, idari, askerî vb. yargılamalar gibi, bütün yargılama hukuku dalları açısından ortak noktaları içeren “yargılama hukuku”nun dallarından sadece biridir. Bütün hukuk dallarında yargılamaya katılanlar, özellikle de yargılayıp hüküm kuran yargıçlar, bilindiği üzere, hak değil, bir “kamusal yetki” (amme salahiyeti), erk, iktidar, pouvoir public) kullanmaktadırlar.
Kişiler, kendilerine yapma hakkı, yetkisi tanınan bir davranışı, işlemi, elbette haklarını kötüye kullanmamak (T. Medeni Yasası, m. 2/2) koşuluyla, yapıp yapmamakta özgürdürler.
Buna karşılık kamusal yargılama yetkileri kullanılırken, hukuka göre kullanılacak olan bu yetkinin niteliği, “gereklilik (lüzum) koşulu”na göre belirlenir. Yasalar, kimi zaman “yapılır, verilir” gibi kesin buyruk kipiyle bu yetkiyi belirler; kimi zaman da “verilebilir”, “yapılabilir” diyerek yetkinin kullanılmasını takdire bırakırlar. Dolayısıyla böylelikle ortaya çıkan bu “kamusal yetki” (pouvoir public) ikiye ayrılır:
Birincisi, bağımsız, özgür yetkidir (pouvoir d’appréciation libre, pouvoir discrétionnaire, libre appréciation, libero apprezamento, libera valutazione). Bu yetki de, gerekçe göstermenin zorunlu olup olmamasına göre ikiye ayrılır. Sözgelimi, yazılı hukuka göre, seçenekli cezaların belirlenmesinde yargıç bu yetkisini gerekçe göstererek; buna karşılık ertelemede kimseyi incitmemek için gerekçe göstermeden kullanacaktır.
İkincisi, bağımlı, özgür olmayan, sınırlı yetkidir (pouvoir obligatoire absolu). Eğer inceleme konusu olayda yasal bir buyruk söz konusu ise, bağımlı bir yetki var demektir. Yargıç, asla hiçbir değerlendirme yapmaksızın o yasal buyruğu yerine getirmek zorundadır.
Bu son durumla ilgili olarak en çapıcı örnek, Türk yazılı hukukunda anayasal boyutta Anayasa’nın şu madde ve fıkrasında yer almaktadır: “Anayasa Mahkemesi kararları (…), yasama, yürütme ve yargı(lama) organlarını (…) bağlar.” (m. 153/son).
Bırakınız hukukçu olmayı, ana dili Türkçe olan herkes, bu hükmün “emir kipi”yle yazıldığını, üslubunun açık ve anlamının kesin olduğunu bilir: Herkes ve her kurum gibi, mahkemeler de, Anayasa Mahkemesinin kararlarına uymakla ve onları yerine getirmekle yükümlüdür. Bu konuda hiçbir organa, kişilere ve bu arada mahkemelere asla değerlendirme yetkisi tanınmamıştır.
Buna karşılık Anayasa Mahkemesinin kararlarında yansıttığı her türden görüşü, herkesin, bu arada öncelikle tarafların, yargıçların ve hukukçuların kamusal görevleri dışında bilimsel olarak değerlendirme yetkisi elbette vardır. Ancak kamu görevlilerinin görevlerini yürütürlerken yasaları ve bu kararları değerlendirme yetkisi hiç kimseye tanınmamıştır. Dolayısıyla herkes, öncelikle de yargıçlar, Anayasa Mahkemesinin kararlarına asla hiçbir değerlendirme yapmaksızın kesinlikle uymakla yükümlüdürler. Uymalarına karşın kurdukları kararlarda değerlendirme yaptıkları takdirde o karar, hukuka uygun kurulsa bile, “yetki aşımı” (excès de pouvoir, eccesso di potere) yaptırımıyla ve mutlak butlanla sakattır; bu yüzden kesinlikle bozulmak gerekir (Boré, Jacques, La cassation pénale en matère pènale, Paris, 1985, n. 2175, 2180). Sözgelimi, yerel mahkemenin kararında yargıç, doğru uyguladığı arazi kirasına ilişkin yasayı ve yasama yetkisini eleştirdiği için kurulan hükmü, sadece yetki aşımı yüzünden Fransız Yargıtayı haklı olarak bozmuş (30 Ocak 1907) ve böyle bir kararın kesinleşmesine izin vermemiş; ancak yargılama yapan yargıç ile bu türden davaları çözecek olan bütün yargıçlara önemli bir ders vermiştir. Çünkü karar verirken yargıç, yasanın dediğine ve öngördüğüne uymakla yükümlüdür. O kadar. Bu yetkisini asla aşamaz. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi, bir inceleme yazısında elbette bir yargıç, yasaları ve hükümlerini eleştirebilir. Dahası doğru hukuk düzenlemesi için eleştirmeli, hukuka yararlı olmalıdır da.
Bu konuda söz sözlerim şunlardır: Ben, on sekiz yıllık hocalık dönemimde “Anayasa Mahkemesinin kararına uyulmayabilir” diyen hiçbir öğrenciye asla geçer not vermedim. Veremezdim. Verseydim, ömrümü adadığım hukukçuluğumu yadsımış olurdum.