Geçmişte Yargıtay’ın attığı iki olumlu adım

Her şeye karşın gerek geldiğimiz, gerekse yaşadığımız topraklarda ve bunlara yakın ya da uzak bölgelerde, hukuk uygulamış açısından, az da olsa, iyi ve sevindirici örnekler de elbette olmuştur.

Sözgelimi, altmış sayısına dayanan sayı dizgesini, matematik ve geometrinin temellerini atanlar, çivi yazısını ilk kullananlar, Sümerlerdir.

Hindistan’da Brahman alfabesiyle kaleme alınan, Afganistan, Pakistan, Nepal ve Bangladeş’te de geçerli ve ilk insan hakları bildirisi olan “Ashoka Yasası”na göre, işkence, uzun süre hapis ve insanları kurban etme yasaklanmış, af ve inanç özgürlüğü kurumlaşmıştır. Bu Yasa’da İmparator, şöyle demektedir: “Ülkemde hiçbir insan öldürülemez ve kurban edilemez (…) Asıl olan; sevecenlik, dürüstlük ve yaşam temizliğidir. Kölelere, yaşlılara, yoksullara, işçilere saygı gösterilmeli ve iyi davranılmalıdır. İşkence ve uzun süreli hapis yasa dışıdır. Dinler eleştirilemez ve Kral bütün dinlerin varlığını tanır.” (elliikihttps://dunyalilar.org/asokapismanolanbirimparator.html/; Topuz, Hıfzı, Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi’nden Bugünlere, Cumhuriyet, 12 Ekim 2019).

Orta Doğunun en eski uygarlıklarından Mısır’da verdiği sözden dönme ve iftira bile ölüm cezasıyla cezalandırılırken, MÖ 705690 yıllarında hüküm süren Habeş kökenli Firavun Sabacos (Neferkare Shabaka ya da Shabako), ölüm cezasını kaldırmış, yerine sürgün cezasını öngörmüştür (Şenel, Alaeddin, Kemirgenlerden Sömürgenlere İnsanlık Tarihi, Ankara, 2018, s. 463 vd.; Kozak, İbrahim Erol, Kadim Dönemler Genel Hukuk Tarihi, Ankara, 2011, s. 259262; Ekinci, Ekrem Buğra, Hukukun Serüveni, İstanbul, 2011, 32, 39).

Hititlerde, yani Anadolu’da en ilginç olan Buyrultulardan (ferman) biri, kanımca MÖ on dördüncü yüzyılda yaşayan Hitit Kralı İkinci Tuthaliya’nın buyrultusudur. Buna göre, yargıçlar yansız olmalı, rüşvet ve armağan almamalı ve yargılamanın kararlarına herkes uymalıdır. Onun döneminde yargılamanın kararlarına uymamanın cezası ölümdür.

Ebû Hanife’ye göre, hukuka maddi aykırılık, yani ihlal boyutu belli noktaya ulaşmayan, sözgelimi, on gümüş dirhemi aşmayan hırsızlık suçu cezalandırılamaz. Hiç kuşkusuz dönemine göre, bu son derece ileri bir bakıştır.

Mecelle’de geçen “Görüş, görüş ile çürütülmez” (içtihat ile içtihat nakz olunmaz, m. 16) ilkesi, elbette bir görüşün ulaştığı yargının üstün görülmesinin yalnızca bir sanının üstün görülmesinden ibaret bulunduğunu, eski deyişle “galibi zan” olduğunu, her görüşün her an yanılgıya yol açabileceğini anlatan çok önemli bir uyarıdır.

Nitekim Mecelle’de buna benzer birçok veciz kural daha bulunmaktadır.

Bunların içinde sözgelimi, “Kuşku bulunduğunda haddleri düşürünüz. Suçlunun bir çıkış yolu varsa salıveriniz. Devlet başkanının bağışlamada düşeceği yanılgı, ceza vermede düşeceği yanılgıdan daha iyidir” hadisi, aynı doğrultuda Hz. Muhammet döneminde ölüm cezasının yalnızca bir kez uygulanması, günümüzde yaşananlar açısından çok düşündürücü, çok çarpıcı ve çok olumlu örneklerdir.

Bu bağlamda sürekli yakındığımız “taklit” anlayışının İslam Rönesansı’nı engelleyeceğini ileri süren Garaudy, “Erkek ve kadın hırsızların ellerini kesin” diyen ayetin (Mâide, 5/38), sözcüklere katı biçimde bağlı kalınarak uygulanmasına karşı çıkmakta, söz konusu ayetin Kur’an’ın bütünlüğü içinde yorumlanması gerektiğini belirtmektedir. Düşünüre göre, bağışlayıcı ve acıyıcı Tanrı düşüncesi, elin kesilmesi gibi geri dönüşü olmayan bir yaptırıma her zaman ve her koşulda izin veremez, vermemektedir de. Nitekim yaptığı hırsızlık nedeniyle tövbe edip kendisini düzelten kişinin bu dileğini bağışlayıcı Tanrı’nın kabul edeceği vurgulanmıştır. Uygulama da böyledir. Gerçekten Hz. Muhammet, başak çalanın elini kestirmemiş, suçluyu döverek başaklar karşılığında giysisini alandan giysiyi geri almış, “Bilgisizdi, çalanı eğitmedin; açtı, doyurmadın” diyerek bir ölçek buğday vermekle yetinmiştir. Hz. Ömer de, halifeliği sırasında, deve çalan kölenin elini kestirmemiş, kölesini aç bırakan sahibinden devenin iki katı parayı alıp mağdurlara vermiştir. Düşünür bütün bunlardan yola çıkarak şu sonuca ulaşmaktadır: “Kur’an, çağcıl suçbilimin ulaştığı sonuçlara ulaşmıştır. O da şudur: Suç, toplumsal ve doğal koşulların ürünüdür. Çağcıl suç ve ceza siyaseti gibi, Kur’an da, katı ve ağır yaptırımlarla suçların önleneceği savına karşıdır.” (Garaudy, Roger, (Cemal Aydın), İslam ve İnsanlığın Geleceği, İstanbul, 2000, s. 67, 68).

Kur’anın “Mekke ve çevresindeki halk için indirildiği” (En’âm, 92) belirtilse bile, Garaudy’nin ulaştığı bu sonuç, elbette yine de doğrudur. Çünkü İslâm ve Kur’an, küreseldir, küresellik iddiasıyla yola çıkmıştır.

İşte bu iyi örneklerden yola çıkan uygulamalarla elbette çağ yakalanabilirdi.

Ancak ne yazık ki, bu gerçekleşmemiştir.

Bu konuda bir başka örnek de aşağıdadır.

Yargıtayımızın “tehdit” suçuyla ilgili olan ve yıllarca uygulamayı yönlendiren yerleşik, ancak iyiden iyiye süreğenleşmiş (müzmin) bir görüşü, Ceza Genel Kurulu ve bütün ceza dairelerince, dolayısıyla bütün ilk mahkemelerce benimsenip yerleşik görüş (içtihat) düzeyine ulaşmıştı. Buna göre, insanın istenç (irade) ve karar verme özgürlüğünü örseleyen tehdit suçu, eğer mağdurun yol açtığı kışkırtma sonucu öfkeyle işlenmişse, suçun kasıt (yönelim) öğesi ortadan kalkıyor, tehdit suçu oluşmuyor, dolayısıyla bu suçu işleyen kişiler de aklanıyorlardı.

Stajıma başladığım günden beri öğrendiğim bu yaygın görüşe hiç mi hiç katılamıyordum. Çünkü bir insan, mağdurun yol açtığı haksız kışkırtma (tahrik) sonucu öfkelenerek bir suç işlemişse, kastın sadece istenç öğesi örselenir, dolayısıyla kusuru azalır, suç işleyen kişinin cezası da, yasal koşulları varsa, azalan bu kusura göre indirilirdi. O kadar. Ancak suçun kasıt öğesi asla ortadan asla kalkmazdı, kalkamazdı. Çünkü kasıt kavramının kötü niyetle, iyi niyetle, dürtüyle, amaçla hiçbir ilgisi yoktu. Olamazdı da.

Ancak taşrada ve Yargıtay Nezdinde Başsavcı Yardımcısı olarak bulunduğum dönemde bu konuda yapılacak çok şey yoktu. Görüşlerine başvurduğum merhum daire başkanları ve hukukçular da yerleşiklik (istikrar) kazandığından söz ederek bu görüşün değiştirilemeyeceğini söylüyorlardı.

Yargıtay üyesi seçildikten sonra ise, bu suçla ilgili kararları incelemeyen Altıncı Ceza Dairesinde göreve başlamıştım. Bununla birlikte Yargıtayın bu görüşüyle ilgili bir inceleme yapmış ve Yargıtay Dergisinde yayımlamıştım (Izrar ve Tehdit Suçlarında Kasıt, Temmuz, 1985; Adalet ve Yaşayan Hukuk, İmge Yayınları, Ankara, 2009, s. 355374).

Ne var ki, bu yazı, sık sık yaşandığı üzere, hiçbir yankı yapmamıştı.

Besbelli bu yazıyı hiç kimse ya okumamış ya da, okuyanlar olsa bile, hiç kimse üzerinde durmak gereğini hiç duymamıştı.

1990 yılında adli yıl başlamak üzereyken tehdit suçuyla ilgili kararları da inceleyen Dördüncü Ceza Dairesi Başkanlığına seçilince adli yıl dönüşü, bu konuyu, üye arkadaşlarıma aktardım ve yeniden ele almayı önerdim.

Toplandık.

Bu konuda hiç unutamadığım anılarımdan biri şudur: Sözcüğün tam anlamıyla çok zarif bir beyefendi olan ve hafif bir felç geçirdiğinden bir ayağı aksayan, iki hafta sonra emekli olmayı bekleyen dairemiz üyesi Merhum Tahir Nevzat Doğan Bey, bu konuyu görüşmek üzere toplandığımızda “Arkadaşlar,” demişti, “biraz rahatsızım, izninizle toplantıya katılamayacağım. Başkanın yazısını okudum. Yazdıkları doğrudur. O görüşe katılıyorum. Yıllarca yanlış kararlar vermişiz.”

Aslında Yargıtayın bu yerleşik görüşü, Majno Şerhinin eksik ve yanlış çevirisinden kaynaklanmıştı.

Görüşme sonucu Dairemiz, yukarıda aktardığım eski görüşünden vazgeçti, öfkeyle söylenen tehdit suçunda da suçun oluşacağına, eğer koşulları varsa, haksız kışkırtma hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar verdi.

Aynı suçu inceleyen İkinci Ceza Dairesi ile Ceza Genel Kurulu da, eski görüşte direnmeyip Daire olarak benimsediğimiz görüşe katıldı.

Kuşkusuz bu umut verici bir gelişmeydi.

Bir başka olumlu örnek de süreğenleşmiş yanılgıya dayanan bir görüşün (içtihat) değişmesiyle ilgilidir.

Gerçekten Yargıtayımızın tehdit suçuyla ilgili olan ve yıllarca uygulamayı yönlendiren yerleşik, ancak iyiden iyiye süreğenleşmiş (müzmin) bir görüşü, Yargıtayın Ceza Genel Kurulu ve bütün ceza dairelerince, dolayısıyla bütün ilk mahkemelerce benimsenip yerleşik görüş (içtihat) düzeyine ulaşmıştı. Buna göre, insanın istenç (irade) ve karar verme özgürlüğünü örseleyen tehdit suçu, eğer mağdurun yol açtığı kışkırtma sonucu öfkeyle işlenmişse, suçun kasıt (yönelim) öğesi ortadan kalkıyor, tehdit suçu oluşmuyor, dolayısıyla bu suçu işleyen kişiler de aklanıyorlardı.

Stajıma başladığım günden beri öğrendiğim bu yaygın görüşe hiç mi hiç katılamıyordum. Çünkü bir insan, mağdurun yol açtığı haksız kışkırtma (tahrik) sonucu öfkelenerek bir suç işlemişse, kastın sadece istenç öğesi örselenir, dolayısıyla kusuru azalır, suç işleyen kişinin cezası da, yasal koşulları varsa, azalan bu kusura göre indirilirdi. O kadar. Ancak suçun kasıt öğesi asla ortadan kalkmazdı, kalkamazdı. Çünkü kasıt kavramının kötü niyetle, iyi niyetle, dürtüyle, amaçla hiçbir ilgisi yoktu. Olamazdı da.

Ancak taşrada ve başsavcılıkta bulunduğum dönemde bu konuda yapılacak çok şey yoktu. Görüşlerine başvurduğum merhum daire başkanları ve hukukçular da “yerleşiklik” (istikrar) kazandığından söz ederek bu görüşün değiştirilemeyeceğini söylüyorlardı.

Yargıtay üyesi seçildikten sonra ise, bu suçla ilgili kararları incelemeyen Altıncı Ceza Dairesinde göreve başlamıştım. Bu arada Yargıtayın bu görüşüyle ilgili bir inceleme yapmış ve Yargıtay Dergisinde yayımlamıştım (Izrar ve Tehdit Suçlarında Kasıt, Temmuz, 1985; Adalet ve Yaşayan Hukuk, İmge Yayınları, Ankara, 2009, s. 355374).

Ne var ki, bu yazı, sık sık yaşandığı gibi, hiçbir yankı yapmamıştı.

Besbelli bu yazıyı hiç kimse ya okumamış ya da, okuyanlar olsa bile, hiç kimse üzerinde durmak gereğini pek duymamıştı.

1990 yılında adli yıl başlamak üzereyken tehdit suçuyla ilgili kararları da inceleyen Dördüncü Ceza Dairesi Başkanlığına seçilince adli yıl dönüşü, bu konuyu, üye arkadaşlarıma aktardım ve yeniden ele almayı önerdim.

Toplandık.

Bu konuda hiç unutamadığım anılarımdan biri şudur: Sözcüğün tam anlamıyla çok zarif bir beyefendi olan ve hafif bir felç geçirdiğinden bir ayağı aksayan, iki hafta sonra emekli olmayı bekleyen dairemiz üyesi Merhum Tahir Nevzat Doğan Bey, bu konuyu görüşmek üzere toplandığımızda “Arkadaşlar,” demişti, “biraz rahatsızım, izninizle toplantıya katılamayacağım. Başkanın yazısını okudum. Yazdıkları doğrudur. O görüşe katılıyorum. Yıllarca yanlış kararlar vermişiz.”

Aslında Yargıtayın bu yerleşik görüşü, Majno Şerhinin eksik ve yanlış çevirisinden kaynaklanmıştı.

Görüşme sonucu Dairemiz, yukarıda aktardığım eski görüşünden vazgeçti, öfkeyle söylenen tehdit suçunda da suçun oluşacağına, eğer koşulları varsa, haksız kışkırtma hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar verdi.

Aynı suçu inceleyen İkinci Ceza Dairesi ile Ceza Genel Kurulu da, eski görüşte direnmeyip Daire olarak benimsediğimiz görüşe katıldı.

Kuşkusuz bu umut verici bir gelişmeydi.

Ancak bu türden gelişmeler çok sık olmuyordu.

Olmayacaktı da.