Gelenek ve Kanun

"İyi hükümet mi? Onlar en kötü anarşiyi memnuniyetle karşılar; çünkü anarşi bir yabancıya değil kendilerine özgü bir şeydir.”

Pasifik’teki Fiji adalarında İngiliz sömürge idaresinin “Yerli Toprakları Komiseri” olarak görev yapan Sir Basil Thomson, yerli halkın modern kanunlara direnişini böyle yorumlamıştı. Herhangi bir devlet deneyimi bulunmayan yerliler, Beyaz adamın “asayiş ve düzen” dediği şeydense kendi anarşik koşullarında yaşamayı tercih ediyorlardı.

19. yüzyıl boyunca pek çok sömürgeden raporlanan benzer gözlemlerin ima ettiği şey, devletin yokluğunda insanların anarşi ve kaos içinde kalacağıdır. Ancak “devletsiz” toplumların hikâyesi, çok sayıda antropolojik çalışmanın gösterdiği gibi, onların neden kuralsız ve başıboş kalmadıklarını da açıklar: Devletsizliğin -eğer denebilirse- bıraktığı “boşluk”, gelenekler tarafından doldurulmaktadır.

Siyaset bilimciler K. Krakowski ve S. Kursani’nin (2024) Kosova’da 2.405 Arnavut’un katılımıyla yürüttüğü deneysel anket, özellikle miras, borç, aile içi şiddet ve cinayetle ilgili anlaşmazlıklarda gayri resmî adalet arama olasılığının yüksek olduğunu gösterdi. Katılımcılar, devletin anlaşmazlıkları çok yavaş çözeceğine ya da topluluğun diğer üyelerinin devlet adaletine başvurmayacağına inandıklarında gayri resmî anlaşmazlık çözüm modelleri öne çıkmaktadır. Arnavutlar için bu model, 15. yüzyıldan beri sözlü olarak aktarılan ve 19. yüzyılda “Leka Dukagin Kanunu” (Kanuni i Lekë Dukagjinit) başlığı altında kodifiye edilen bir örf ve âdetler setidir. Örf ve adet hukukuna bağlılık, Arnavut kültüründe ve esasen tüm kırsal Balkan halklarında yaygın bir eğilimdir.

MIKNATIS ETKİSİ

Geleneksel normlarla yönetilen topluluklarda, devlet aygıtı şu veya bu şekilde (sömürge idaresi ya da bağımsız hükümet) ortaya çıkıp da kendi kanunlarını dayattığında bu normlar hemen ortadan kalkmaz. Bilakis dayatmanın yoğunluğu ölçüsünde modern yasalara doğru yeniden hizalanır. Ekonomist G. Aldashev ve arkadaşlarının (2012) “Mıknatıs Etkisi” olarak adlandırdığı bu süreçte, modern hukuk, özellikle azınlıklar ve marjinal gruplar için gelenekleri daha elverişli bir istikamete zorlayan bir tür “dış çapa” veya mıknatıs işlevi görür. Modern kanunlar, egemen geleneklerde ilerici bir evrime neden olmakla, zayıf birey ve gruplara topluluk önünde pazarlık güçlerini artıran bir çıkış seçeneği sunar.

Örneğin sömürge sonrası Batı Afrika ülkelerindeki toprak mülkiyet sistemleri, katı geleneklerin ifadesi olmayıp, yazılı mevzuatın etkilerini de içeren bir sosyal değişim sürecinin ürünüdür. Bu mevzuat, kadınların toprak üzerindeki hak iddialarını güçlendirmekle, onların sesine otoriter bir güç katmıştır. Böylece baskılanan gelenekler, tarihçi N. Rao’nun (2007) tespitiyle, özellikle ataerkil toplumlar için sıkça iddia edildiği gibi, kadınların mülkiyet haklarına ciddi bir engel teşkil etmedi. Bilakis mahkemeye gitmeleri gerekmeksizin kadınların payını da gözetecek şekilde değişime uğradı.

Keza, Afrika’nın Sahra ülkelerinde, kadının -kanıtlanmış kötü muamele dışında- kocasından boşanmasına izin verilmezken 2000’li yılların başından itibaren mutsuz evlilikleri sonlandırmak isteyen kadınlar gittikçe daha az sosyal yaptırımla karşılaşmaktadır. Ekonomist M. Kevane (2014) bu sonucu, “hükümetlerin kurumsallaşma ve resmi tek eşlilik lehindeki süregelen baskısı” ile açıklamıştır.

Son olarak, Hindistan’daki ortakçı (bargadar) çiftçilerin haklarını düzenleyen tarım yasalarını uygulamak için geliştirilen “Barga Operasyonu” zikredilebilir. 1978-80 arasında Batı Bengal’de yürütülen operasyon, ekonomist A.V. Banerjee ve arkadaşlarının (2002) bulgularına göre, ortakçıların pazarlık gücünü artırarak statükodan fiili bir çıkış yolu açtı. Ortakçılık güvencesi tarımsal verimliliği artırmakla, ortakçıların hasattan daha yüksek pay almalarını sağladı.

Bu türden çok sayıda örnek, görece güçsüz durumdaki bireylere tanınan yasal hakların, modern mahkemelere başvuru tehdidi altında gelenekleri değişmeye zorladığını göstermektedir. Yasalar fiilen uygulanmasa ve mahkemelerde dava açılmasa da potansiyel davacılar, resmî hukuk sisteminin baskısı altında gayri resmî alanda elde ettikleri sonuçtan tatmin olabilmektedir.

Bununla birlikte, Mıknatıs Etkisi’nin tersine işleme olasılığı da vardır. Örneğin 2004 tarihli Fas Aile Kanunu (Moudawana), İslami ve geleneksel normların bir karışımı olan eski kanuna nazaran kadınlar lehine daha fazla hüküm içermektedir. Buna karşın olgusal kanıtlar, muhafazakâr yargıçların yeni kanundaki bazı hükümleri uygulamaktan kaçındığını göstermiştir. M. Mouaqit’in (2007) mülakat yürüttüğü Tetouan kentindeki yargıçlar, çok eşliliğin “tüm beşeri kanunları önceleyen ilahi bir hak” olduğunu ve bu nedenle yeni kanuna sıkı bir şekilde uyulması gerekmediğini düşünmekle, yeterli gelire sahip olduğunu kanıtlayabilen erkeklere çok eşlilik izni vermektedir. Keza, hem erkek hem de kadın yargıçlar, reşit olmayan (18 yaş altı) evlilik taleplerinin çoğunu onaylayarak kanundaki istisna hükmünü kurala dönüştürdüler. 2011 yılındaki 46.927 talepten %89.6’sı (42.028) onaylanmıştır -ki bu taleplerin %99.31’i (46.601) reşit olmayan kadınlara aittir.

Reformist Müslümanlar tarafından 1937’de Hindistan Federal Yasama Meclisi’ne sunulan kanun tasarısı da öğretici bir örnektir. Şahıs, aile ve mirasla ilgili şeriat hükümlerini yasalaştırmayı amaçlayan tasarı, Pencaplı Müslüman toprak sahiplerinin güçlü muhalefetiyle karşılaştı. Onlara göre, mirasın şeriata göre taksimi, kadınlara da pay verileceği için arazilerin bölünmesine yol açmakla tarımı mahvedecekti.

Babasoylu” Pencap gelenekleri, oğullar varken kızların mirasçı olmasına izin vermiyordu. Kızlar, ancak baba ile aynı soydan bir erkekle evlenmeleri halinde “kayd-ı hayat şartıyla” (mülk daha sonra aile içinde kalacağı için) mirasçı olabilirlerdi.

Mecliste değiştirilerek kabul edilen “Şeriat Kanunu”, hâkim gelenek ve pratikleri İslam hukuku lehine yürürlükten kaldırdı. Müslümanlar için miras taksimi artık şeriata göre yapılacaktı. Kanun, tanrısal buyruğa uygun olarak, kadına erkeğin hissesinin yarısı oranında miras hakkı tanıdı. Cammu-Keşmir hariç, bölünmemiş Hindistan’daki bütün Müslümanlar için bağlayıcı olan Kanuna bir de istisna hükmü eklenmişti: Toprağın taksimi, eskiden olduğu gibi yine örfe tabi olacaktı. Böylece Müslüman kadınların yarım hisselik miras hakkı, ironik biçimde Şeriat Kanunu ile sınırlandırılmış oldu. Allah’ın rızasını gözetelim derken Pencap’ın toprak ağalarını kızdırmanın gereği yoktu. Bağımsızlığın ardından (1947) Hindistan’dan ayrılan Pakistan’da, Şeriat Kanunu tarım arazilerini kapsayacak şekilde değiştirilse de (1962) örfi hukuk hala tedricen küçülen bir etki alanına sahiptir.

Aralık 1981’de, Gana hükümeti, kadınların statüsünü ve ülkenin sosyoekonomik kalkınmasına katılımlarını artırmak amacıyla 111 sayılı Vasiyetnamesiz Veraset Kanunu’nu yürürlüğe koydu. Çekirdek aileyi verasetin odak noktası haline getiren kanun, “ölen kişinin karısına ve çocuklarına destek olma hakkını” gözeterek mirasın belirli bir kısmından onlara da pay vermekle, nüfusun çoğunluğunu oluşturan Akan halkının “ana soylu” aile sistemine meydan okudu. Ana soylu sistemde, çocuklar annenin ailesine ait olup, bir kadın veya erkek eşine veya babasına mirasçı olamaz. Ana soy çizgisi tüm veraset kurallarını belirler ve ölen babanın mirasını yönetme hakkı çocukların dayısına aittir.

Buna karşın 111 sayılı Kanun, Akan halkı arasında görece ılımlı bir etki yarattı. Aldashev ve arkadaşlarının ölçümlerine göre, halkın %22’si kanuna uymayı tercih ederken %37’si geleneksel miras uygulamasını sürdürmektedir. Kalanlar, ana soylu klanın üyelerine “sağlar arası” (inter vivos) bağış yapmak suretiyle kanunun etrafından dolaşmayı tercih etmiştir.

111 sayılı Kanuna karşı en güçlü tepki, ülkenin kuzeyindeki Volta bölgesinin Müslüman kabilelerinden geldi. Babasoylu bir sosyal yapılanmaya sahip Müslüman topluluklarda, şefler de dâhil olmak üzere kanaat önderleri, veraset kurallarını İslami ilkelerin belirlediğinde ısrar ettiler. Volta bölgesinin baş imamı Alhaj Hamza Umar, Haziran 2001’de kendisiyle mülakat yapan hukukçu J.M. Fenrich’e “biz hala Kur’an’ın dediğini uyguluyoruz” demektedir. Dahası, Müslüman bir kadın, Kur’an’ın verdiği ile yetinmez de kanunla tanınan hakları kullanmaya kalkarsa gayrimüslim bir kadından daha güçlü şekilde sosyal yaptırıma maruz kalacaktır. Alhaj Hamza Umar’a göre, bu kadın “Kur’an’ı yürürlükten kaldırmıştır ve artık Müslüman olamaz.” Bölgenin emniyet müdür yardımcısı F. Mahama da İslami miras taksimi sonucunda dul kadınların zorla evden çıkarılmasıyla ilgili olarak, 111 sayılı Kanunun cezai hükümlerini uygulamadıklarını belirtmektedir.

Açıktır ki burada Mıknatıs Etkisi’ni bertaraf eden asıl güç, gelenek değil alternatif bir kanun olan Şeriat’tır. Gana’da ve diğer Sahra Altı ülkelerindeki Müslüman topluluklarda gelenek, genellikle şer’î ilkelerin İslam öncesi yerli pratiklerle harmanlanmış bir varyantı olmakla, değişen koşullara uyarlanma konusunda ilave zorluklar barındırır: Geleneksel otorite, tanrısal doğasından emin olduğu yerel normları yasalara uyarlama konusunda isteksizdir. Çoğu kadın, Müslüman cemaatten gelecek manevi misilleme korkusu ve “ailenin çarşafını toplum içinde yıkamamak” şeklinde ifade edilen güçlü ahlaki anlayış nedeniyle, miras haklarına el koyan ölen kocalarının yakınlarını dava etmeye çekinmektedir.

SONUÇ

Devletlerin sağladığı hukuk güvencesi, esasen geleneklerin sağladığı güvenceden daha sağlam değildir. Geleneklerin hangi koşullarda kullanım dışı kalacağı ayrı bir çalışma konusu olmakla birlikte, devletin yasaları uygulama yanında eşitlik ve adaleti sağlama kapasitesi, bir ön koşul olarak her zaman ileri sürülebilir. Bu kapasitenin yokluğunda, toplum artık eski geleneklere geri dön(e)mez; boşluğu “mafya tipi adalet” doldurur. Bu yüzdendir ki yaygın iddiaların aksine, anarşi ve kargaşa devletli toplumlara özgüdür.
İtfaiyenin yangına, ambulansın hastaneye ulaşmakta zorlandığı koşullarda, egemen sınıfa sağlanan her türlü “yasal” ayrıcalık, halkı isyana teşvik edebildiği ölçüde anlamlıdır.