Hukuk ve devrim

Harold J.Berman hukuk tarihi ve felsefesi, karşılaştırmalı hukuk, uluslararası hukuk, Sovyet hukuku konularında yapmış olduğu çalışmalarla biliniyor ve anılıyor. 1938 yılında yazmaya başladığı ve uzun yıllar üzerinde çalıştığı anıtsal eseri Hukuk Ve Devrim, Avrupa hukukunda ve hukuk kurumlarında teolojik etkileri görebilmek, teolojik izleri sürebilmek açısından mutlaka okunmalı. Berman’ın bu çok hacimli ve ayrıntılı kitabı Batı hukuk geleneğinin soykütüğüne dair bir çalışma. Söz konusu gelenekte oluşmuş değişikleri, sıçrama ve kırılmaları ele alan kitabın Türkçe’ye çevrilmiş olması gerçekten sevindirici. Çeviriyi yapan genç akademisyen Kıvılcım Turanlı tebrik edilmeyi ziyadesiyle hak ediyor. (Berman, Hukuk ve Devlet: Batı Hukuk Geleneğinin Oluşumu, çev. Turanlı, Pinhan Yayıncılık, 2020).

Hukuki pozitivizm hukuku genelde dar bir anlamda, sadece yürürlükteki kurallar, içtihatlar bütünü olarak tanımlamış, Batı hukukunun tarihsel gelişimini de bu tanıma bağlı olarak ele almıştır. Ancak Berman’ın vurguladığı üzere hukuki pozitivizm bu tutumuyla söz konusu köklü geleneğin, bu geleneğin içinde oluşan kurumların gelişimini kavrama açısından “ yetersiz bir teorik temel sunmaktadır " (Berman, s. 27).

Keza benzer yetersizlikler doğal hukuk, tarihçi okul gibi diğer önemli hukuk teorileri açısından da söz konusudur. Batı hukuk geleneğine belirli bir dönem egemen olan, temelinde Hıristiyan teolojisinin yanı sıra Aristoteles felsefesi de bulunan doğal hukuk teorisi yasaların kaynağını “akıl ve vicdan”da görüyordu. (Berman, s.27-28 ). O halde yürürlükteki hukuk ( pozitif hukuk ) da akıl ve vicdandan kaynaklanan doğal hukuka uygun olmalıydı. Beri yanda Almanya’daki hukuk anlayışına uzun süre egemen olan tarihçi okul hukukun kaynağını ulusal değer ve özelliklerde, geleneklerde buluyordu. Ne ki, belirli bir dönemde belirli bir ülkede etkili ve egemen olsalar da bunların hiç biri Batı hukuk geleneği tarihini, söz konusu geleneğin oluşum öyküsünü anlatmada tek başına yeterli değildir, “ her teori gerçekliğin sadece bir boyutuna odaklanmıştır”. Berman bu dar ve sınırlı yaklaşımların ötesine geçebilmek ve Batı hukuk geleneğine geniş bir perspektiften bakabilmek için hukuk kurallarının ve kurumlarının ortaya çıktığı koşulları da dikkate almak gereğini vurguluyor.

Berman, Batı hukuk geleneğindeki devrimlere ideal ve gerçeklik arasındaki gerilimin yol açtığını ileri sürüyor. Aslında bu ikisi arasındaki uzaklık, bu uzaklığın doğurduğu gerilim toplumsal devrimlerin de asli nedenidir. 1640 İngiliz Devrimi, 1789 Fransız Devrimi, 1917 Rus Devrimi gibi varolan toplumsal düzeni altüst eden, toplumsal yapıyı bozan tarihsel olaylar kuşkusuz yeni bir hukuk rejimi Tde inşa etmişlerdir. Esasında hukukta devrimci bir değişikliğin gerçekleşmesi paradoksaldır ve çok mümkün görünmemektedir. Neden? Çünkü hukuk diğer kurumlardan daha yavaş değişir. Daha doğrusu, hukuk düzeni korur, değişime direnir. Sürekliliği, değişmezliği güvence altına alır. Bu anlamda katekhon işlevini görür. Değişimleri bütünüyle engelleyemez, ama olabildiğince geciktirir. Bu devrim sonrası için de geçerlidir. Devrim eskiyi yıkarak yeni bir düzen kurar. Bütün düzenler gibi “ devrimci düzen”in de beka sorunu söz konusudur. Kurumlaşmak, kalıcı olmak ister. Devrim sonrası yerleşen hukuk “devrimci düzen”e yönelik tehlikeleri bertaraf ederek bu kalıcılığı sağlar. Devrimi kurumlaştırır, daha açık bir ifadeyle devrimi devrim olmaktan çıkarır. Bu açıdan bakıldığında devrim yasaları da aslında düzen koruyucudur. Dolayısıyla, Berman 1789 Fransız ve 1917 Rus devrimleri de dâhil, tarihteki büyük devrimlerin yıkmaya çalıştıkları ve yıkmayı başardıkları geçmişle ve geçmişin hukuk düzeniyle barıştıklarını ileri sürmede kanımca haklıdır.

Yine Berman’ın belirttiği gibi esasında devrimleri tetikleyen uzak geçmişteki “altın çağ”a dönüş özlemidir. Devrimci ütopyaları geçmişteki altın çağ özlemi biçimlendirmiştir. Buna bağlı olarak devrimler adaletli “ bozulmamış zaman”a dönüş vaadinde bulunurlar. Bu vaat devrimlerin gerekçesi olmuştur. (Berman, s.32) Gerçekten örneğin, Luther’in protestosunun ve reformlarının gerekçesi Katolik Kilisesi’nin Hristiyanlığın çıkışındaki özgün ilkelerinden sapması, bu ilkelere ihanet etmesidir. Luther böylelikle öze dönüş vaadinde bulunuyordu.

Berman Batının tarihinde altı devrim sayıyor: 1640 İngiliz Devrimi, 1789 Fransız Devrimi, 1917 Rus Devrimi, Amerikan Devrimi, Papalık Devrimi, 1517’de Luther’in papalığa meydan okumasıyla başlayan Reform Hareketi. Eğer devrim sözcüğü toplumun bütün düzeylerinde bir altüst oluşu, eskinin yıkılarak yerine yeni bir düzen inşasını ifade ediyorsa bunlardan son ikisinin devrim olarak ileri sürülmesi kuşkuyla karşılanabilir ve tartışma konusu olabilir. Ancak Berman bunları da devrim olarak nitelemede ısrarlıdır; çünkü her ikisi de Batı hukuk geleneğinde birer dönüm noktası oluşturmaktadırlar. Ona göre Protestan Reformu Almanya’daki “ulusal bir devrim”dir. (Berman, s. 36). Ancak asıl önemsediği ve kitabın ağırlık konusunu oluşturan Papa VII. Gregorius’un 1075-1122 yılları arasında gerçekleştirdiği reformlar, Berman’ın deyişiyle “papalık devrimi”.

Roma’nın çöküşüyle başlayan Ortaçağ beşinci yüzyıldan onbeşinci yüzyıla kadar sürdü. On asırlık bu uzun süre içinde Avrupa toplumsal, ekonomik ve kültürel değişimler yaşadı. Batı ve Doğu kiliselerinin 1054 yılında birbirinden kesin olarak ayrılmasından sonra Batı’da Roma Piskoposu Kilisenin tek hâkimi oldu. Bu bir başka kopmayı doğurdu: Kilise ve seküler yönetim de ayrıldılar. Kilise aynı zamanda bir hukuk ve siyaset kurumu haline geldi. Şu halde, on birinci yüzyıl Batı’da hukuk geleneği açısından bir dönüm noktasını işaret ediyor. Bu tarihten önce Roma hukukundan devralınmış bazı kurallar, piskoposların kararnameleri, Hıristiyanlığın ahlak öğretileri, feodal örf ve adetler bir arada bulunuyor ve Batı’nın hukukunu bunlar oluşturuyordu. Profesyonel yargıçlar, hiyerarşik olarak kurulmuş yargı organları ve diğer hukuk kurumları henüz oluşmamıştı; sistematik hukuk eğitimi veren okullar yoktu. Berman’ın da vurguladığı gibi “ hukuk ayrı bir düzenleme olarak henüz mevcut değildi”. Hukukun ayrı bir düzenleme olarak inşasına doğru ilk önemli adımlar ancak on birinci yüzyıldan itibaren atıldı.

“Papalık Devrimi” de aynı yüzyılda Papa V.II Gregorius’un imparatorluğun otoritesinin güçlenmesine tepki olarak aldığı ve yürürlüğe koyduğu radikal sayılabilecek kararlarla gerçekleşmiştir. Nedir bu kararlar ? Papa öncelikle bütün Hıristiyanlar üzerinde hukuki otoritesini ilan etti, böylelikle evrensel yargı yetkisi iddiasında bulunuyordu. Bu iddiasına dayanak oluşturabilmek için 1075’te Dictatus Papea (Papanın Buyrukları) başlıklı belgeyi yazdı Bir tür manifesto niteliği taşıyan bu belgede Roma Kilisesi’nin Tanrı tarafından kurulduğu, papalığın evrensel olduğu, papanın piskoposları, imparatoru azletme, yeni yasalar yapma yetkisine haiz olduğu hükümleri yer alıyordu. Berman’a göre bu “devrimci bir belge”ydi. Kilise ve taç arasındaki bu karşılıklı yetki iddiaları gerilim yaratmış, gerilim de ayrışmaya ve “ hukuki plüralizm” e yol açmıştır. Ruhban sınıfa bağlı olmayanlar da bazı konularda kilisenin hukukuna tabi olabilmişler; evlilik, aile ilişkileri, miras ve benzeri konularda her iki hukukun da yetkisi kabul edilmiştir. Bu elbette karışıklık yaratıyordu.

Berman Batı hukuk düzeninin on birinci yüzyıl sonlarıyla on ikinci yüzyıl başlarında yeni kilise hukukuyla kurulduğunu, bu gerçeğin genellikle gözden kaçırıldığını belirtiyor. Berman’a göre bunun bir nedeni seküler bir öz taşıdığı ve seküler nitelikte olduğu ileri sürülen bir hukuk düzeninin temelinde kilise hukukun bulunduğunun kabul edilmek istenmemesi olabilir.

Avrupa hukuk geleneğinde yürürlükteki hukuk düzeni bir gövde (Corpus Juris) olarak tasavvur edilmiştir. Hukukun gövde olarak tanımlanması bütün kural ve kurumlarıyla uyumlu bir bütün olmasını, bunların bütünlük ve uyum içinde işlemesini ifade eder. Bu tasavvur ve tanımın kökleri Roma hukukuna değin uzanır. Iustinianus, Roma hukukunu toparlamış, uyumlu bir bütün, yani “gövde “ haline getirmişti. Berman’a göre günümüzde de geçerli olan gövde tasavvuru aynı zamanda hukukun bünyesindeki gelişim ve değişimlere rağmen gövde olarak hukukun sürekliliğini koruduğu, varlığını sürdürdüğü anlamına geliyor. (Berman, s 24)

Günümüzde Batı’da istisnasız bütün ülkelerde hukukun siyasi otoriteden bağımsızlığı ve bu otoriteye üstünlüğü kabul edilmiştir. Berman’ın da hatırlattığı üzere hukukun üstünlüğü ilkesi anayasacılık ile bağlantılıdır. Aslında daha monarşiler döneminde kısmen de olsa kabul edilmişti. Bu ilke uyarınca monark tek kanun yapıcı olsa da yaptığı kanunu keyfi biçimde uygulayamıyor, yaptığı kanun onu da bağlıyordu. Batı hukuk geleneğinin en ayırt edici özelliklerinden biridir bu ilke.