Görüşler

Günümüzde de yaşayan hukuku dolanma örnekleri

Günümüzde de yaşayan hukuku dolanma örnekleri

Eski Yargıtay Birinci Başkanı ve Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sami Selçuk "Ülkemizde hukuku dolanma günümüzde de bütün boyutları ve örnekleriyle sürmektedir" değerlendirmesinde bulunuyor.

Türk hukuk uygulamasında yargılama süreci hukuku, olmazsa olmaz ilkeleri dolanan hilelerle (hukuku (yasayı) dolanma, hile-i şer’iyye, fraude à la loi, frode alla legge) yörüngesinden saptırılarak, ilkin karmaşıklaştırılmış (perişan edilmiş), daha sonra bu saptırmalar geçici değil, süreğenleşmiştir (müzminleşmiş).

Şimdilerde bile bu süreç, yargısal yanılgıların odağı ve nedeni olmuştur. Sık sık dile getirdiğimiz gibi, uygulamada savcılar, yetkilerini aşmış, savcılık bir karar organına; yargıçlar ise, duruşma tutanaklarıyla vicdani kanıyı birbirlerine ciro edip aktaran uygulamaların mekanik bir parçasına dönüşmüştür.

Bu etik yetersizliğin, hukuku dolanmanın birkaç çarpıcı örneğini hukukçulara iletmek istiyorum.

Bunlardan birincisi, salt yargılama erkini ilgilendirmektedir.

Duruşmada kanıt kaynaklarıyla doğrudan iletişim kurma ilkesinin zorunlu sonucu olan “duruşma yargıcının değişmezliği” alt ilkesi, bilindiği üzere vazgeçilemez, yasaya karşı hilelerle (fraude à la loi, frode alla legge) aşılamaz, dolanılamaz küresel bir ilkedir. Bu nedenle Batı hukukunun uygulandığı ülkelerde hemen hemen bütün duruşmalar tek oturumda bitirilerek bu ilkeye bağlı kalınmakta, dolayısıyla yargıç değişikliğine asla gerek duyulmamaktadır. Ancak ayrıklı olarak duruşmanın tek oturumda bitmeyeceği olasılığı varsa, bütün yargılama yasalarında duruşmanın olmazsa olmaz ilkelerine göre, aştan başlatılarak yinelenmesini önlemek için başvurulan küresel nitelikteki biricik çarenin adı, “yedek yargıç” kurumudur (CYY, m. 188/3).

Buna karşılık ülkemizde bulunan çare ise, duruşma ilkelerini gerçekleştirmek için değil, onları dolanmak, aşmak, düpedüz çiğnemek içindir ve bu çarenin örneği hiçbir ülkede yoktur: “Yargıç değişikliği nedeniyle eski tutanaklar okundu.”

Peki, bu çare doğru mudur, duruşma yargıcı değişince duruşmanın geçerli olması için tutanakların okunması yeterli midir?

Bunun yanıtı, kesinlikle “hayır”dır.

Ama ülkemizde yıllardır bu uygulama sürmekte, ancak aslında tutanaklar asla okunmamaktadır. Zira böyle bir okumaya ne yargıçlar ne de taraflar katlanabilir. Tutanaklar okunmadığı halde okundu denilerek duruşma tutanağına yazılsa bile kimsenin sesi hiç çıkmaz. Bu yüzden aralarında üstü örtülü bir antlaşma kotarılmış gibidir.

Peki, eski tutanaklar okunsa, vicdani kanı duruşma tutanaklarına göre oluşturulamayacağına göre, sonuç değişecek midir? Hayır. Zira başvurulan bu yöntem, her şeyden önce yargılamanın dürüstlüğü ilkesini örseleyen boş bir çaba, kendimizi kandırmanın bir yolu, bunun da ötesinde, duruşma tutanaklarının kanıtlama gücünü sakatlayan bir bozma nedenidir (CYY, m. 222, 227/1; HYY, m. 156, 295/2).

Ancak bu türden kararların bozulduğuna günümüze değin hiç tanık olunmamış; yargılama erki de kendisini aldatmayı sürdürüp durmuştur.

Bu saptırmanın hukuktaki adını söylemek bile istemiyorum. Ancak kendimizi hiç aldatmayalım ve itiraf edelim ki, uygulamada yüz kızartıcı bu yargılama saptırması, süreğenlik kazanmıştır.

Bu uygulamaya hemen son verilmelidir.

Yasama erkiyle ilgili örneklere gelince, bunlardan birincisi, 1980’li yıllardan sonra başvurulan, birbirinden çok değişik yasalarda yer alan hükümlerle ilgili düzenlemeleri öngören, uygulamada “torba yasa” diye anılan ve karmaşalara yol açan yasal işlemlerdir. Yasa yapmayı kolaylaştırmakla birlikte mahkemelerin işlerini çok güçleştiren, yasa yapmada ilkesizliğin, düzensizliğin ve “yok yasa, yap yasa” anlayışının bu çarpık örneğinden yasa koyucu hemen vazgeçmelidir.

Son örnekler ise, yargılama ve yasama erklerinin birlikte kotardıkları yanlışlıklarla ilgilidir.

Bunlardan birincisi, 1985 yılından önce Eski 1929/1412 sayılı Suç Yargılama Süreci Yasası’nda (CMUY) yer alan o dönemdeki terimlerle “ön soruşturma” evresinin ikinci aşaması olan “ilk soruşturma”yla ilgilidir.

Fransa’da başarılı bir süzgeç işlevini yerine getiren ve Yargıtay üyeliği için başarı ölçüsü, önemli bir basamak ve kaynak sayılan, Napoléon’u bile korkutan ilk soruşturma aşaması, eğer Türk uygulamasında da meslekte başarılı yargıçlara teslim edilseydi, hiç kuşkusuz birçok davanın gereksiz yere açılması ve bu yöndeki yakınmalar önlenebilirdi. Ancak tersi yapılmış, bu aşama, başarısız yargıçlara teslim edilerek, ilkin amacından saptırılmış, hazırlık soruşturmasının gereksiz bir yinelemesine dönüştürülerek yozlaştırılmış, daha sonra da, Kunter’in şiddetle karşı çıkmasına karşın, yararsız görülerek, yerine bilimsel açıdan açıklanması güç bir kurum getirilmiştir.

Bu yeni kurumun adı, “ara yargılama”dır. Bu kurum, yargılama sürecinde iddia eden ile yargılayan makamları bütünleştirerek yargıçların önyargılı ve yanlı olmalarını yasallaştırmış; bir bakıma ortaçağın suç işleyeni cezalandırarak düzeni sağlamayı biricik amaç edinen, yetkileri tek güçte toplayan, baskıya dayanan engizisyon dizgesini âdeta geri getirmiştir.

İkinci yanlışlık ise, eski yasalarda ve son olarak da 2004/5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Önlemlerinin Çektirilmesi Hakkında Yasa’nın 107’nci maddesinde düzenlenen “koşullu salıverilme” kurumuyla ilgilidir. On sekizinci yüzyıldan bu yana ABD ve Batıda uygulanan bu kurumun varlık nedeni, hükümlünün cezasının çektirilmesi sırasında cezaevinin kurallarına uyarak “iyi hâl”e ulaşmasını ve onu yeniden suç işlemekten alıkoymayı, bu evrede özgürlüğü bağlayıcı ceza yaptırımının bireyselleştirilmesini sağlamak, iyileşmeye ve topluma uyarlanmaya özendirerek onu yeniden toplum yaşamına döndürmektir.

Böyle bir kurumun başarılı olması, hiç kuşkusuz, gözlemlerle iç dünyayı sağlıklı biçimde algılayan uzmanların ulaştıkları verilere dayanan “iyi hâl”in bilimsel olarak belirlenmesine bağlıdır. Bu belirleme ise, yeterli bir “gözlem süresi" içinde ancak uzmanlarla yapılabilecektir. Oysa dün de, bugün de ülkemizde yasalar, bu konuda belli bir “en az süre”yi öngörmemiştir. Hapis cezasının alt süresi bir ay (TCY, m. 49/1) olduğuna göre, günümüzde bu süre elbette bir aydır. Dolayısıyla gözlem süresi de on beş gündür. Buna karşılık yeterli gözlemde bulunabilmek için bu süre, Almanya’da iki ya da altı, Avusturya’da üç ay, Hollanda’da dokuz ay, Yunanistan’da bir yıldır.

Bilime saygının ne denli ciddi olduğuna bakar mısınız?

1960’lı yıllarda Fransa’da, bu inceleme süresi dört ay idi. Ancak hükümlüyle hemen her hafta görüşüp gözlemde bulunan ruhbilimciler, psikiyatrlar ve din adamları, hükümlünün durumunu sık sık toplanıp tartışan komisyonlar için bu süre hiçbir zaman yetmemiş, uygulamada en az sekiz aya hüküm giyenler ve bilimsel bir gözlemin sonucu olarak bunların da ancak üçte biri bu kurumdan yararlanabilmiştir.

Uzmanların bu gözlem sırasında çözmeye çalıştıkları en ciddi sorun ise şudur: Hükümlü gerçekten iyi duruma ulaşarak toplumsal yaşama dönebilecek noktaya gelmiş midir yoksa gerçek iç dünyasını, karakterini gizleyerek kendisini iyi duruma gelmiş gösteren, ikiyüzlülük (hypocrisie) sergileyen bir Brutus mudur?

Ülkemizde ise, uygulamanın böyle bir derdi hiç olmamıştır. Kurum öylesine yozlaştırılmıştır ki, uzmanlarca yapılan doğru dürüst bir gözlem hiç yoktur. Cezasının yarısını çeken her hükümlü çoğu zaman toplanıp tartışmayan komisyonların verdikleri önceden basılmış olumlu görüşe göre salıverilmektedir. İnfaz savcıları ise, bırakınız iyi halli hükümlü olmayı, bu kurumu, sadece ikiyüzlülerden değil, belalı ve cezaevinin disiplinini bozan hükümlülerden kurtulmanın bir yolu olarak görmüşlerdir. Bu konuda sözde biricik gelişme şudur: 2004 yılına değin cezaevinde kalma süresi en az üç gün, gözlem süresi iki gün idi. Şimdi ise en az süre bir ay; gözlem süresi ise on beş gündür. Oysa bu süreler gözlemde bulunup hükümlünün ikiyüzlü bir kişilik sergilemediğini, gerçekten iyileşmiş olduğunu belirlemek için elbette yetersizdir; bu yüzden de çok gülünçtür.

Ülkemizde toplumsallaştırma ve iyileştirme aracı olan çok önemli bir kurumun böylesine yozlaştırılmasının utancını 1968’de Fransız meslektaşımın yüzüme şaşkınlıkla bakarak, kahkahalarla gülerek, “demek sizde insanları iki gün içinde gözlemleyerek hükümlülerin ikiyüzlü olup olmadıklarını anlayabilen çok başarılı ve keskin ruhbilimciler var!?” diyerek benimle ve ülkemin bilimiyle, hukukuyla alay etmesinin utancını yaşamış ve bunu hiç unutamamışımdır.

Bir ülkede böyle bir yaklaşımın koşullu salıverilme kurumunu anladığı ve sağlıklı biçimde uyguladığı söylenebilir mi?

Yozlaşma burada da bitmemektedir.

Siyaset de bu yarışa katılmıştır. Gerçekten hemen her dönemde TBMM’de “genel af” için yeterli anayasal çoğunluğu (m. 87) sağlayamayan iktidarlar, bu kurumda aranan cezaevinde kalma süresini sık sık değiştirip azaltılmıştır. Böylece koşullu salıverilme kurumu, cezanın çektirilmesi sırasında hükümlünün iyileşip toplumsallaşması, uygulanan yaptırımın bireyselleştirilmesi kurumu olmaktan çıkarılmış, af işlevini yerine getiren bir kuruma dönüştürülmüştür.

Görüldüğü üzere yasa yapma, koşullu salıverilme gibi batılı nice kurumları doğululaştırarak; Marcus Junius Brutus’lar, Charles-Maurice de Talleyrand’lar, Joseph Fouché’ler gibi ikiyüzlüleri, kurnazları; zeki diye kurnazlık, ikiyüzlülük ve bencilliği göklere çıkaranların, böyle davranan on yaşındaki çocuklarını bile “çok zeki” diye överek kurnazlığa, ikiyüzlülüğe özendirenlerin, bir halk deyişiyle “tarlasının yağmurun yağdığı yere taşıyan” açıkgözlerin, çıkarcıların, kısaca ahlakla hukuku araç olarak kullananların ülkesinde hukuk bile doğru dürüst uygulanamamaktadır.

Özetle ülkemizde hukuku dolanma günümüzde de bütün boyutları ve örnekleriyle sürmektedir.

Nitekim bu türden uygulamalar konusunda ilk başkaldırışımı, bundan tam elli bir yıl önce dile getirmiştim. Bu konuda basında yayımlanan yazımın başlığı şuydu: “Kurumlar Batılı, Uygulama Doğulu” (Akşam, 12.3.1971; Selçuk, Sami, Çürütmeler, s. 292-294).

Peki, yankı yaptı mı?

Hiç sanmıyorum.

Bu kez yankı yapabilir mi?

Bunu kim kestirebilir ki!?

YORUMLAR (10)
YORUM YAZ
UYARI: Hakaret, küfür, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış, Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır. (!) işaretine tıklayarak yorumla ilgili şikayetinizi editöre bildirebilirsiniz.
10 Yorum
Bunlar da İlginizi Çekebilir