Yargıcın vicdanı

Vicdan. İnsana özgü bir farkındalık ve önemseme yetisidir. Bu yeti zihin, irade, his ve sezgiden oluşan kombine bir pakettir. Bilinç ve sorumluluk şeklinde tezahür eder. İnsan, içinde ve çevresinde cereyan eden tüm insanlık durumlarına bu bilinçle tanıklık yapar, sorumluluğu gereği daha önce edindiği değerler skalasına göre haklı-haksız yargısı oluşturur. Vicdanın bu işlevi genişlemiş haliyle toplumda da caridir; kamu vicdanı diye tesmiye edilir; sesi ve sızısı külliyet kesbetmiş bilinç sahiplerinde ortaya çıkar. Alıcıları hassas ve insanlığa dönük bu bilinçlerden biride yargıçtır. Vicdanın haksızlık karşısında aktifleşmesi, yanlış bilinci göstermesi ve kendine yabancılaştığını hatırlatması gibi temel yüklemlerinin mazharı bir yargıç, değerli hukukçu Prof. Faruk Erem’in tabiriyle canlı yasaya dönüşür.

Günümüzde baskın olan görüş, yasaların pekiştirilmiş vicdanların bir ifadesi olduğu, dolayısı ile yasaların yanında ayrı bir unsur olarak vicdana yer vermeye gerek bulunmadığı şeklindedir. Nitekim bu görüşün etkisinden olmalı ki, 1961 Anayasanın ‘Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlarine göre hüküm verirler’ düzenlemesi, 1982 Anayasasında ‘Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler’ şekline dönüştürülmüştür. 1961 Anayasasında ‘vicdani kanaat anayasa, yasa ve hukukla eşit düzeyde’ kabul edilirken, 1982 Anayasasında ‘delillerin takdirine indirgenmiş’ bir vicdan karşımıza çıkmaktadır. Altılı Masanın Anayasa taslağında, 1982 Anayasasının bu konudaki düzenlemesinin tekrar edildiği görülmektedir. ‘Yasa varsa vicdana gerek yoktur’ görüşü doğrumu?

YASAYI EGEMENLER YAPAR

Adalet haklıya hakkının verilmesidir. Hak ise hukuken korunan menfaattir. Hukukun koruduğu menfaatin kime ait ve ne kadar olacağına kim karar verecektir? Demokrasilerde halk adına bu işi parlamentolar deruhte etmektedirler. Toplumun yeterince bilinçlenmediği demokrasilerde çoğunluğun tahakkümü sorunu yanında, perde arkasında oligarşik bir yapının at oynattığı, anayasaların yanında kırmızı bir kitaplarının olduğu, yasaların bu kitabın süzgecinden geçtiği malumdur. Bu çerçeveden bakınca yasal düzenlemelerde adaleti oluşturan eşitlik, özgürlük, yarar ve nesafet gibi görüngülerin egemenler lehine yontulduğu, zayıfların payına ise direnme yasağı ve müeyyidenin düştüğü bir gerçektir.

Aslında bütün hesaplar Titaniğin orta ve alt kameralarında yolculuk yapanların baskılanması suretiyle üst kameradakilerin konfor içinde yolculuk yapmalarını sağlamaya yöneliktir. Yasaların egemenleri kollayan düzenlemeleri yetmezmiş gibi birde yargıcın vicdanını sınırlayıp, onu yasanın nicel ve şekli yorumuna mahkûm etmek, adaleti büsbütün göz ardı etmek olacaktır.

GENEL OLAN YASALARIN TİKEL OLAYLARI KAPSAMAMASI

Ünlü filozof Jacgues Derrida yasaların genellik arz eden yapılarının tikel olaylara uygulanmasında zorluk bulunduğunu, adaleti gerçekleştirmek için yasaya ihanetin şart olduğunu belirtir. İhanet ‘’dekonstrüksiyon’’ diye tabir ettiği Türkçe’ye yapısöküm olarak tercüme edilen bir ameliye ile gerçekleşir. Yapısökümü; tekil olayı genel yasa çerçevesinde değerlendirecek süjenin, yasa metninin inşa ediliş mantığını anlamak için, metni, bir örgüyü söker gibi sökmesi, akabinde metnin ifşa ettiği, gizlediği ve dışladığı tüm anlamları kavrayarak, tekil olayın özel yasasını inşa etmek şeklinde tarif edebiliriz(1). Bu bir bakıma sınırsız olan hakikati zamanın ve uzamın icapları doğrultusunda avlama ve algılama ameliyesidir. Mecellede yer alan ‘’mutlak, ıtlağı üzere caridir’’ ilkesinin işlevini andırmaktadır.

Fizikteki ışığın, bakana göre kimi zaman tanecik, kimi zaman dalga şeklinde değişimine dair kuantum teorisinin hukuktaki karşılığıdır. Deridda’nın ortaya koyduğu yapısöküm ameliyesi, Mecellede ki mutlakın ıtlak edilmesi kuralı bir bakıma yargılama faaliyetinde kamu vicdanının yargıçta zuhuru mahiyetindedir.

YASALARIN KONFORMİZMİ

İnsan, düşünerek, hissederek ve haksızlıklara karşı başkaldırarak özgür bir varlık haline gelebilir. Özgürlük sorumluluk gerektiren katlanılması zor ve meşakkatli bir uğraştır. Çoğu insan bu yükten kurtulmanın yollarını ararlar. Boşuna ‘arayan bulur’ denmemiş, nitekim insanlar sorumluluklarını, dolayısı ile özgürlüklerini kurumsal yapı ve yasalara tevdi ederek bu işten sıyrılmanın yolunu çok kısa sürede buldular. Artık huzurlu bir yaşam onları bekliyordu. Kurumların ve yasaların, özgürlükleri ahzu-kabz ederek insanlara ait sorumluluğu yüklenip, onlara sağladığı bu yalancı cennet, en güzel şekliyle Dostoyevski’nin ‘Karamazov Kardeşler’ isimli romanında, Kardinal ile Hz. İsa arasında geçen konuşmada ortaya konur. Olay Katolik Kilisesinin 16. Yüzyılda hem dini, hem de yargı gibi kısmen dünyevi otoriteyi elinde bulundurduğu İspanya’nın Sevilla kentinde geçmektedir.

Romandan takip edelim; o gün kilise karşıtları Engizisyon Mahkemesince verilen karar sonucu şehir merkezinde yakılırlar. İnfazın ertesi günü Hz. İsa şehre gelir. Halkla birlikte kilisenin kardinali Büyük Engizitör’de O’nu görüp tanır. Hz. İsa’nın gelişi kilisenin varlığı ve kazanımlarını tehlikeye sokmuştur. Kardinal hemen Hz. İsa’yı yakalatıp hapse attırır. Akabinde kendi de hapishaneye gider. Hz. İsa’ya hitaben: “Niçin bizi engellemeye geldin? Sen insanlara, insanların basitlikleriyle ve doğal asilikleriyle anlamayı bile beceremeyecekleri özgürlüğü vaat ettin, ama onlar bundan korkar ve kaçarlar, çünkü bir insan ve toplum için özgürlükten daha tahammül edilmez bir şey yoktur… Bu talihsiz yaratığın (insanın) doğuştan getirdiği o özgürlük yeteneğini elden geldiğince çabuk ellerine teslim edeceği bir kimse bulmaktan daha önemli bir ihtiyacı olamaz. Kilise ve biz bu ihtiyaca cevabız.” der.

İnsanların formel ahlak ve yasaların çerçevesinde sorgulanmamış bir yaşam geçirmeleri Albert Camus’un da teşrih masasına yatırdığı bir olgudur. Camus, ‘Düşüş’ isimli romanında bu konuyu önceleri avukat, sonraları cezaevi yargıcı olan romanın kahramanı Jean-Baptiste Clement’in geçmişiyle yüzleşmesi sırasında ortaya koyar. Clement sorgulamalarında; cezayı yargıcın verdiğini, kefaretin ise sanık tarafından ödendiğini, dolayısı ile bir avukat olarak aradan sıyrılıp egemenliğinin keyfini sürdüğünü; yine doğal yasaların dizginlerinden arınmış bir yargıç olarak karalarının yükünü mevcut yasalara tahmil ettiğini; bir vatandaş olarak yasayı benimsemekle sorumluluğunu topluma ve düzene yüklediğini, her üç pozisyonunda da sorunsuz/düşük bir hayat geçirdiğini görür. Clement, elini taşın altına sokmadan geçirilen bir ömrün pişmanlığını iliklerine kadar hissetmektedir.

İNSAN; VİCDANLI VARLIK

Esasen vicdan zihin, irade, his ve sezgiden oluşan kombine bir pakettir. Veya bu paketteki yetilerin faal olması oranında ortaya çıkar. Paketi oluşturan yetilerden hisler, geçmişe ait tüm varlık aşamalarının kodlarını taşır. Zihin, insani yetilerin biriktirdiği tecrübeden oluşur. Sezgi, geleceğe nüfuz eder. İrade, özkontrol sağlar ve bilgiye dayalı tercihlerde bulunur.

Gerçekleştirdiğimiz eylemler varlık kodlarımıza aykırı ise kendinde varlığımız, insani tecrübelerimizle bağdaşmıyorsa geliştirdiğimiz kendi için varlığımız, ‘’bu bana yakışmadı, ben bu değilim’’ diye itiraz edeceklerdir. Nietzsche vicdanın bir başka boyutuna işaret eder. O, vicdan için ‘içimizdeki başkası’ tabirini kullanır. Bu başkaları; yaşamlarına katkı yaptığımız ve yaşamımıza katkı aldığımız kimselerdir(2). Bu haliyle sorumluluk duyduğumuz kimseler ile bizden sorumlu olanları kapsayacak şekilde genişlemiş bir vicdan karşımıza çıkmaktadır.

Sorumluluk alanını çok daha genişletmek, mesela geçmiş ve gelecekteki tüm varlıkları içine alacak şekilde genişletmek mümkün mü? Elbette mümkün. Esasen buna mecbur ve mükellefiz. Zira varlığımızın zuhurunda bütün bir evrenin geçmişteki tasarrufu saklıdır. Eylemlerimizle geleceği inşa ediyoruz. Dolayısı ile bulunduğumuz andaki tercihlerimizde geçmiş ve gelecek tüm varlığı bilinç alanımızda bulundurmak zorundayız. Tasavvufta bu hale külliyet kesbetmek denir. Bilinç alanı bu şekilde genişleyen biri, haksızlık karşısında tüm varlık adına ‘bu bize yakışmadı, biz bu değiliz’ şeklinde tepki verecektir.

NETİCE İTİBARİYLE...

Yasaların çoğunlukla egemenleri kollayan düzenleme içerdiği, genel olduğu, yasaları uygulayan kurumların soyut ve yalıtılmış aklı temsil ettiği bir vakıadır. Bu veriler altında kontrolü yasa ve kurumsal yapılara devrederek sorumluluktan kurtulamayız. Önüne getirilen olayı toplum adına çözme yükümlülüğünde olan yargıcın, yasanın yanında/üstünde vicdan gibi kulağı ha(l)k ta olan bir unsura daha ihtiyacı vardır. Yargıç, yasanın adil ve halkın iradesine elan uygun olup olmadığını vicdan unsuruyla tartacaktır. Uygun değilse adalet için yasayı aşarak karar verecektir.

Nitekim 1961 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay 1. Hukuk Dairesince tesis edilen 1978/2980-3172 sayılı ‘‘Hâkim gerektiğinde ‘vicdanın temiz sesine uyarak’ ve ‘yasayı bile aşarak’ adaleti gerçekleştirmekle görevlidir’’ içtihadı bu durum için güzel bir örnek teşkil etmektedir. Esasen biz vicdanı çoğunlukla haksızlıklara karşı duran yüzüyle tanıyoruz. Oysa onun etik ve estetik aklın derinliklerini keşfetme kapasitesi de bulunmaktadır(3). İnsani diye nitelendirdiğimiz tüm değerlerin ve eserlerin harcında vicdan da yer almaktadır. Son olarak demem o ki, insanlığın ortak bilincinin sesi mesabesinde olan yargıcın vicdanını delillerin takdiriyle sınırlamak, düzeltilmesi gereken vahim bir hatadır.

1-Prof. Dr. Kasım Küçükalp, 18.04.2018 tarihli semineri.
2-Prof. Dr. Hamdi Varol. Vicdanın Sessizliği.
3-Rollo May, Kendini Arayan İnsan.