Hukukçu Nimet Demir “Anayasa Mahkemesi kararını değersiz ve geçersiz bularak uygulanmaması uzun yılların kazanımını heba etmek anlamı taşır” diyor.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi 08.11.2023 tarih ve 2023/12611 esas sayılı değişik iş kararıyla, Anayasa Mahkemesinin Can Atalay’la ilgili verdiği 25.10.2023 tarih ve 2023/53898 sayılı ihlal kararına ‘’hukuki bir değerinin olmadığı ve geçerliliğinin bulunmadığı gerekçesiyle’’ uyulmamasına hükmetmiştir. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin işbu kararını usul ve esas yönünden ele alacağız. Ama öncelikle davanın aşamalarını hatırlayalım.
Davanın aşamaları;
Can Atalay İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan Gezi Direnişi Davasında sanıktır. Yapılan yargılama sonucu 25.04.2022 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 312. ve 39. maddeleri kapsamında Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan 18 yıl hapsine karar verilir. Dava istinaf aşamasından geçip Yargıtay önüne geldiği sırada milletvekili seçilir. Bu arada tutukludur. Bilindiği gibi Anayasanın 83. Maddesi yasama dokunulmazlığını düzenler. Bu maddeye göre; ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar hariç, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamazlar. Can Atalay’ın avukatları müvekkillerinin milletvekili seçildiğini belirterek hakkındaki davanın durmasına ve tahliyesine karar verilmesi için Yargıtay 3. Ceza Dairesine başvuruda bulunmuş, ancak Daire eyleminin Anayasanın 14. Maddesinde belirtilen suçu oluşturduğunu belirterek talepleri reddetmişti. Bu karar aleyhine 20.07.2023 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne hak ihlali başvurusu yapılmış, ancak Yargıtay 3. Ceza Dairesi bu başvurunun sonucunu beklemeden işin esasına girerek 28.09.2023 tarihli ve 2023/12611 esas 2023/6359 sayılı kararla Can Atalay hakkındaki mahkûmiyet hükmünü onamıştır. Anayasa Mahkemesi ise 25.10.2023 tarihinde bireysel başvuruyu ele almış ve hak ihlali kararı vermiş, bu karar 27.10.2023 tarihli ve 32352 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış, ihlalin giderilmesi için İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine bildirimde bulunulmuş, Mahkeme görevli değilim diyerek dosyayı Yargıtay’a göndermiştir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi ise aşağıda inceleyeceğimiz kararı vermiştir.
Usul yönünden;
1-6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50. Maddesi, Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlal kararlarının yargılamanın iadesi yoluyla giderileceğini düzenlemektedir. Olayımızda dava İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. İlk derece mahkemesinin verdiği mahkûmiyet kararına itirazı inceleyen istinaf olgusal bir yargılama yapmamış, sadece hukuki denetim sonucu itirazı reddetmiştir. Olgusal denetim yetkisi olmayan Yargıtay ise hukuki denetim sonucu kararı onamayla yetinmiştir. Onama kararıyla hüküm kesinleşmiş, Yargıtay’ın görevi sona ermiştir. İnfaz aşaması başlanmıştır. İnfazda karşılaşılacak sorunlar ve yapılacak yargılamanın iadesi taleplerine bakma görev ve yetkisi İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine aittir. İhlal kararının Yargıtay’ın tahliye ve yargılamanın durdurulması kararlarına yönelik olması sonucu değiştirmeyecektir. Zira davanın Yargıtay’da olduğu sırada yapılan tahliye isteği tedbirin gözden geçirilmesi, yargılamanın durdurulması talebi ise hukuki denetim kapsamındadır. Yargıtay şayet davanın durdurulması şartlarının tahakkuk ettiği kanaatine ulaşsaydı sanığı tahliye edecek, akabinde bozma kararı vererek yargılamayı durdurması için dosyayı İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine gönderecekti. Yani olayımızda Anayasa Mahkemesinin tespit ettiği ihlalin ‘’yargılamanın iadesi yoluyla’’ giderilmesi görevi İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine aittir. Yargıtay’ın devreye girerek, durumdan vazife çıkarıp ihlal kararını yok sayması vahim bir hukuki hatadır.
2-Anayasa Mahkemesi verdiği ihlal kararının giderilmesi için İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesini işaret etmiş, kararı gereği için anılan mahkemeye göndermiştir. Mahkeme Başkanı 30.10.2023 tarihli müzekkereyle görevli olmadıklarını belirterek karar ve dosyayı Yargıtay’a göndermiş, muhtemelen heyetin imzasını taşıyan bir kararla gönderilmesi gerektiği hatırlatıldıktan sonra 01.11.2023 tarihli heyetin imzasını taşıyan ek karar Yargıtay’a ulaştırılmıştır. Bu karar görevsizlik mahiyetindedir ve itiraza tabidir. Karar usulüne uygun hükümlü vekillerine tebliğ edilmemiş, dolayısı ile kesinleşmemiştir. İtiraz yasa yoluna tabi kesinleşmeyen bu kararla bir sonraki aşamaya sıçramak hukuken mümkün değildir. Bu durumda Yargıtay 3. Ceza Dairesine usulüne uygun açılmış bir dava yoktur. Yargıtay’ın kararı ‘’davasız yargılama olmaz’’ kuralına aykırıdır.
3-Anayasanın 153. maddesi, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğunu, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağını yoruma açık olmayacak bir şekilde net ve kesin olarak bildirmektedir. İhlal kararı elbette bir yargı mercii olan Yargıtay’ı da bağlamaktadır. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin Anayasa Mahkemesi kararını değersiz ve geçersiz bularak uygulamama gibi bir lüksü yoktur ve olamaz. Karara katılmayabilir. Ancak uymak ve gereğini yerine getirmek zorundadır.
Esas yönünden;
1-Yargıtay 3. Ceza Dairesi Anayasa Mahkemesini yargısal aktivizmle itham etmektedir. Geçmişte Anayasa Mahkemesinin bu kabil tasarrufları olduğu doğrudur. Ancak bu olayda tam tersi bir durum söz konusudur. Bilindiği gibi yargısal aktivizm; yargının olağan denetim sınırlarını aşmasıdır(2). Olayımıza baktığımızda Anayasanın 14. Maddesinin üçüncü fıkrası ‘’bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir’’ demektedir. Yine Anayasa Mahkemesi Gergerlioğlu kararında Anayasanın 14. maddesindeki belirlilik ve hukuki öngörülebilirlik durumunu yasama organının düzenlemesi gerektiğine vurgu yapmıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasa 14/3 madde metni ve Anayasa Mahkemesinin zikredilen kararlarına rağmen yetkisini aşarak, daha doğrusu yasama organının yerine geçerek 14. madde muhtevasını 5237 sayılı TCK’nin 302, 307, 309, 310/1, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320. maddeleri ile doldurması yargısal aktivizmin daniskasıdır.
2-Öğretide içtihadi aktivizmden bahsedilmektedir. İçtihadi aktivizm; mahkemelerin içtihatları göz ardı ederek karar almasıdır(2). Anayasa Mahkemesi daha önceden Can Atalay’ın durumuyla aynı olan Enis Berberoğlu ve Ömer Faruk Gergerlioğlu hakkında verdiği kararlarında durma kararı verilmemesini ve tutukluluğu ihlal saymıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi temyiz aşamasında önünde bulunan Can Atalay’la ilgili davada, bu emsal kararları(içtihatları) görmezden gelerek davanın durdurulması ve tahliye taleplerini reddetmiş, keza karar kesinleştikten sonra bu davayla ilgili Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlal kararını tabiri caiz ise takmamıştır. Esasen içtihatları göz ardı eden bu tavır tam anlamıyla bir içtihadi aktivizmdir.
3- Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 14. Madde muhtevasını, henüz gerçekleşmemiş ‘’çok kanlı eylemlere katılıp haklarında kırmızı bülten bulunan kişilerin milletvekili seçilmesinin önü açılabilir’’ ihtimalini baz alarak suç tipleriyle doldurduğu görülmektedir. Bu tarz bir yaklaşım hukuk bilimiyle bağdaşmaz. Zira hukukun özü ihtimal veya vehim değil tecrübedir(1). Şimdiye kadar Dairenin gerekçesinde söylediği gibi çok kanlı terör olaylarına katıldığı için hakkında kırmızı bülten çıkarılıp ta milletvekili seçilmiş herhangi bir kimse yoktur. Tam tersi vakidir. Geçmişe baktığımızda Mustafa Balbay, Engin Alan, Enis Berberoğlu, Ömer Faruk Gergerlioğlu gibi onlarca kişinin siyasi davalarla özgürlüklerinin ellerinden alınmaya çalışıldığı, kamu vicdanıyla bağdaşmayan bu uygulamanın adı geçenlerin milletvekili gösterilerek aşıldığı, durumlarının Anayasa Mahkemesi kararlarıyla meşruiyet kazandığı bir gerçektir. Dairenin ortaya koyduğu bu gerekçe, hukukun özünü oluşturan ve şimdiye kadar ülkemizde biriken tecrübeyle örtüşmemektedir.
4-Önümüzde yorum yoluyla genişletme imkânının olmadığı/olamayacağı bir ceza davası bulunmaktadır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi, Anayasanın 14. maddesinin sahip olmadığı belirlilik ve hukuki öngörülebilirlik durumunu yorum yoluyla hem de sanık aleyhine genişletilerek binlerce yıllık yasallık ve öngörülebilirlik prensibine, yani suçta ve cezada kanunilik ilkesine açıkça aykırı davranmıştır.
Yapılabilecekler;
Ortaya çıkan bu krizin hukuki yollarla izalesi mümkündür.
1-Yargıtay 3. Ceza Dairesi kararında verdiği hükmün kesin olduğunu belirtmemiş, keza yasa yoluna tabi olup, olmadığını söylememiştir. Yani bu konuyu meskût geçmiştir. Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlal kararları ancak yargılamanın iadesi yoluyla giderilmektedir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi dosya üzerinden inceleme yapmış ve kararını tesis etmiş bulunmaktadır. Bu durumda verdiği karar itiraza tabidir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi nezdinde bu yola tevessül etmek mümkündür.
2-Dava Yargıtay 3. Ceza Dairesi önüne İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik mahiyeti taşıyan bir kararla gitmiştir. Bu kararın itiraza tabi olduğuna ve henüz kesinleşmediğine yukarıda değinmiştim. Söz konusu karar aleyhine İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itiraz etmek mümkündür. Bu yolla görevsizlik kararı kaldırılarak yargılamanın iadesi talebi yeniden İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi önüne taşınabilir.
3- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin kararına karşı hükümlünün yasa yolu kapalı ise, o zaman CMK 308. Madde uyarınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde girişimde bulunularak Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itiraz edilmesi yolu zorlanabilir.
4-ilk üç yoldan sonuç alınmazsa yeniden Anayasa Mahkemesine hak ihlali başvurusunda bulunulması gerek.
SONUÇ İTİBARİYLE;
Anayasaların birinci işlevi vatandaşların hak ve özgürlüklerini iktidara karşı güvence altına almaktır. Ülkemizde anayasal gelişmenin yaklaşık 200 yıllık bir geçmişi vardır. Osmanlı döneminde 1808 yılında Anadolu ve Rumeli Ayanlarıyla Padişah arasında akdedilen Sened-i İttifakla başlayıp günümüze kadar gelmiştir. Anayasal hakların elde edilmesi için Osmanlıda padişahın, Cumhuriyet döneminde ise oligarşik azınlığın sınırsız iktidar tutkusuna karşı uzun ve zorlu bir mücadele verilmiştir. Bu mücadelede en önemli kazanımlardan birisi Anayasa Mahkemesidir. 1961 Anayasası ile kurulan bu mahkemenin denetimi ile hak ve özgürlükler Anayasada zikredilen soyut birer değer olmaktan çıkmaya, yasaların ruhuna sinmeye başlamıştır. 2012 yılında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun açılmasıyla bu kez Anayasal haklar yargı kararlarında kendini gösterir olmuştur. Hak ve özgürlükler noktasında halen uygar dünyanın çok gerisindeyiz. Aradaki mesafenin kapatılması Anayasa Mahkemesi gibi kurumların etkinliğinin artırılmasıyla mümkündür. Bu kurumları itibarsızlaştırmak ve etkinliğini azaltmak hak ve özgürlükler alanında keyfiliğe davetiye çıkarmaktır. Velhasıl Anayasa Mahkemesi kararını değersiz ve geçersiz bularak uygulanmaması uzun yılların kazanımını heba etmek anlamı taşır. Hele bunu Yargıtay gibi geçmişte genellikle özgürlükçü bir yaklaşım sergileyen kurumun yapması inanılır gibi değil. Sağduyunun galip geleceğini ve bu krizin aşılacağını umuyorum.
