Af: Niçin ve kimin için

Cumhuriyetin kuruluşunun yüzüncü yılı nedeniyle af çıkarılabileceği ihtimali üzerinde durulmaktadır. Bu ihtimali yabana atmamak gerek. Zira ülkemizin ve affı benimsemiş diğer ülkelerin geçmiş uygulamalarına baktığımızda çok önemli başarıların periyodik yıl dönümlerinde -mesela ülkemizde Cumhuriyetin 50. yıl dönümünde olduğu gibi- af çıkardıklarını görüyoruz. Cumhuriyetin yüzüncü yılını bitiriyoruz. Bu önemli periyodun atlanacağını zannetmiyorum. Geçelim.

Af konusunda hukukçu ve filozoflar lehte ve aleyhte olmak üzere ikiye ayrılmışlardır. Aleyhte olanlardan ünlü hukukçu Cesare Beccaria affın büyük bir hata olacağını ‘’unutulmamalıdır ki, suçların affa uğrayabileceklerini ve cezanın suçların kaçınılmaz bir sonucu olmadığını göstermek, suçlularda cezasız kalma umudunu ve düşünü kışkırtmaktadır’’ ifadeleriyle dile getirir(1). Kant da affın aleyhinde olan filozoflardandır. O, cezanın amacının kefaret olduğunu; siyasi iktidarın af çıkarmakla cezanın bu amacını ortadan kaldırdığını söyler(2). Affın lehinde olan Alman hukukçularından Jhering ‘’af hukukun emniyet supabıdır’’ derken, İtalyan hukukçu Romagnozi, affın cezaları zayıflatmadığını, aksine daha adilane uygulanmasını sağladığını söyler(3). Hukukumuzda af müessesesine yer verilmiş ve 1950 yılından itibaren onun üzerinde af kanunu çıkarılmıştır. Günümüz itibariyle ülkemizde toplumsal barışın sağlanması için bir affa ihtiyaç duyulduğu kanaatindeyim. Aşağıda gerekçelerimi sıralayacağım. Ancak öncelikle af müessesesine değinelim.

AF MÜESSESESİ

Af müessesesi Anayasamızın 87 ve 104. maddeleri ile Türk Ceza Kanunun 65 ve 74. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 87. maddesine göre genel ve özel af çıkarmak TBMM’nin yetkisindedir. Maddenin ilk düzenlemesinde ‘’Anayasanın 14. maddesinde sayılan fiillerden hüküm giyenler hariç’’ cümlesiyle Meclisin bu yetkisi sınırlanmıştı, ancak 3 Ekim 2001 tarihli ve 4709 Sayılı Kanunla bu cümle iptal edilmiş, af yetkisi tüm suçları kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Anayasanın 104. maddesinde ise Cumhurbaşkanına bazı hallerde affetme yetkisi verilmiştir. Bu maddeye göre Cumhurbaşkanı sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletip veya kaldırabilir. Metinden de anlaşıldığı üzere Cumhurbaşkanına tanınan af yetkisi özel mahiyettedir. Türk Ceza Kanunun 65 ve 74. maddeleri Anayasada yer verilen genel affın hukuki mahiyetine işaret etmekte, ayrıca hem genel hem de özel affın hukuki sonuçlarını düzenlemektedir. TCK 65. maddeye göre genel afla derdest olan kamu davası düşmekte, hükmolunan ceza ise tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmaktadır. Özel af halinde ise hapis cezasının tamamı veya bir kısmının infazından vaz geçilmekte ya da hapis cezası para cezasına çevrilmekte, hak yoksunlukları ise devam etmektedir. TCK 74/1 maddedeki düzenleme dikkate alındığında genel afla fiilin suçluluk niteliği ortadan kalkmamakta, sadece Devletin ceza verme hakkı düşmektedir.

Genel olarak affın suçlular için bir atıfet (lütuf) olduğu söylenir. Bu normal şartlar için doğru bir tespittir. Ancak ben günümüz itibariyle ülkemizde var olan özel koşullardan dolayı affın suçlulardan başka iktidar ve yargı için de bir atıfet olduğu kanaatindeyim.

1- Af suçlular için bir atıfettir;

Toplumlar büyük atılım ve başarılarının ardından genel olarak atıfet kabilinden af ilan ederler. Halkımız yüzyıl önce müstevli devletlere karşı büyük bir kurtuluş mücadelesi vermiş, yüzbinlerce şehit pahasına üzerinde yaşadığımız toprak parçasını yurt edinmemizi sağlamıştır. Bununla da yetinmemiş 29 Ekim 1923 tarihinde cumhuriyeti ilan ederek bir o kadar önemli siyasi bir başarıya daha imza atmıştır. Toplumların büyük başarılara imza atmaları elbette önemlidir, ancak bir o kadar önemli olan husus bu başarıyı devam ettirmektir. Hem emperyalist devletlere karşı kazanılan bağımsızlık savaşının, hem de cumhuriyetin ilanının yüzüncü yılı içerisindeyiz. Bu yüzyıllık süreç içerisinde bağımsızlığımızı başarıyla koruduk, cumhuriyetimizi özürlüde olsa demokrasiyle buluşturduk. Azımsanmayacak bu başarının mutluluğunu suçlularda dâhil istisnasız tüm ülke insanlarıyla paylaşmak alicenaplık gereğidir. Nitekim daha öncede Cumhuriyetin 50. Yılı nedeniyle 1803 Sayılı Kanunla af ilan edilmişti. 100. yıl periyodu -toplumda infial uyandıran tecavüz ve cinayet gibi suçlar istisna tutularak- daha kapsamlı bir affı hak etmektedir.

2- Af iktidar için bir atıfettir;

Politik davalar genel olarak toplumda güç dengelerinin değiştiği veya iktidarın otoriterliğe kaydığı dönemlerin ürünüdür. Bu davalarda kararlar önceden belirlenmiştir. Duruşmalar teatral gösteriden öteye geçmez. Geçmişe baktığımızda ülkemizde monarşiden cumhuriyete geçilmiş, ancak cumhuri yönetimin gereği iktidar halka verilmek yerine asker ve sivil bürokrasiye teslim edilmiştir. Bürokrasinin iktidarı halkın temsilcilerine teslimden imtina etmesi kesintisiz bir güç mücadelenin yolunu açmıştır. Yüz yıllık süreçte askeri bürokrasi iktidarı elinde tutmak için iki darbe yapmış, dört darbe teşebbüsünde bulunmuş, yine 28 Şubat sürecinde olduğu gibi pek çok muhtıra vermiştir. Dolayısı ile geçmişimizde bürokrasi ile siyasanın mücadelelerden kaynaklı mebzul miktarda politik dava bulunmaktadır. 28 Şubat sürecinde yargının askerlerden brifing aldığı kayıtlara geçmiştir. Hatırlıyorum 2014 yılında yeni kurulan ağır ceza mahkemesine atanmıştım. Mahkememiz kapatılan bir devlet güvenlik mahkemesi ile yine kapatılan bir özel yetkili ağır ceza mahkemesinin arşivini de üstlenmişti. Anılan mahkemelerin 28 Şubat süreci, öncesi ve sonrasında etnik, dini ve ideolojik faaliyetlerle irtibatlı pek çok davada mahkûmiyet kararları bulunmaktaydı. Arşivlerini üstlendiğimiz bu kapatılan mahkemelerin kurdukları mahkûmiyet hükümleri hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi’nden ihlal kararları gelmeye başladı. Yargılamanın yenilenmesi yoluyla bu davaları yeniden ele aldık, pek çoğunda yetersiz deliller ve sübjektif çıkarımlarla mahkûmiyet kararları kurulduğunu gördük, verilen mahkûmiyet hükümlerini iptal ederek beraat kararları verdik. Günümüze geldiğimizde aynı hataların katmerlenerek devam ettirildiğini görmekteyiz;

a-Son on beş yıl içerisinde asker ve sivil bürokrasinin vesayetine son verilmiş, siyasi iktidar gerçek anlamda muktedir olmuştur. Ancak bu kez otoriterlik sorunu ortaya çıkmıştır. Günümüzde artık Selahattin Demirtaş gibi siyasal açıdan toplumu etkileyebilecek, Ekrem İmamoğlu gibi yönetimdekilere rakip olabilecek pek çok siyasi figür hakkında davalar açılmış ve açılmaktadır. Keza Osman Kavala, Can Atalay gibi muhalifler bu tarz davalarla cezalandırılmaktadırlar. Yine geçmişte siyasi iktidarla uyumlu çalışmayan Çetin Doğan, Çevik Bir gibi seksen yaşını devirmiş askerlere yargı yoluyla had bildirilmiştir.

Tüm bu davaların toplumdaki adalet duygusunu rahatsız ettiği kabulden varestedir. Bu davaların bir kısmıyla ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi ihlal kararı vermesine karşın, yerel mahkemeler –Selahattin Demirtaş ve Osman Kavala kararında olduğu gibi- arkadan dolanmak suretiyle ihlali ortadan kaldırmaktan imtina etmektedirler. AİHM’nin bu kararlarına direnç sebebiyle Avrupa Konseyinin yaptırım kararları gündemde bulunmaktadır. Cumhuriyetin 100. yılı iktidar için büyük bir fırsat doğurmuştur. Geri adım atma görüntüsü vermeksizin bu gerekçeyle çıkarılacak af kanunu toplumun bu konudaki rahatsızlığını gidermekten başka, Türkiye’yi yaptırımdan da kurtaracaktır. Dolayısı ile çıkarılacak bir af kanunu bu yönüyle iktidar için bir atıfettir.

b-En son AİHM Yalçınkaya kararında belirtilen ihlal, emsal nitelikteki yaklaşık yüz bin civarında soruşturması yapılan eylemler, kovuşturması yapılan davalar ve kararı verilip kesinleşen hükümleri de kapsamaktadır. Medyaya, kesinleşen emsal mahkûmiyet hükümleriyle ilgili AİHM Yalçınkaya kararı ilgi gösterilerek yapılan yargılamanın iadesi taleplerinin kabul edilmediği yönünde haberler düşmeye başladı. Oysa AİHM Yalçınkaya kararında, AİHM’e açılmış benzer 8500 davanın bulunduğuna ve gelebilecek 100.000 davaya işaret edilmiş, Sözleşmenin 46. maddesi kapsamında emsal vurgusu yapılmıştır. Mahkemelerin bu olumsuz yaklaşımı yeni ihlal kararları verilmesine yol açacaktır. Bu durum Türkiye için büyük bir sorundur. Cumhuriyetin 100. Yılı gerekçesiyle çıkarılacak bir af kanunu iktidarı bu sorundan kurtaracaktır.

3-Af yargı için atıfettir;

Yargının sicil karnesindeki zayıf sadece siyasi davalarla sınırlı değil. Yargı içinde gayrimeşru oluşumlar bulunduğu, bu durumun en son yargı içinde önemli görev üslenmiş biri tarafından dillendirildiği ve durumun Hâkimler ve Savcılar Kurulu’na intikal ettirildiği, HSK’nın iddiaları araştırması için müfettiş görevlendirdiği malum. Kamuoyu yoklamaları, toplumda yargıya olan güvenin yüzde yirmilerin altına düştüğünü göstermektedir. Yani her beş kişiden dördü yargının kararlarına güvenmiyor ve onları adil bulmuyor. Bu çok vahim bir durumdur. Bundan başka 15 Temmuz sonrası görevden alınan hâkim ve savcı kadrolarının ehil olmayan kişilerce çabucak doldurulması yargısal hataları artırmıştır. Verilen kararları hukuki açıdan denetleyen, varsa olgusal eksiklikleri ikmal ederek yeni karar kurmakla görevli olan istinaf daireleri iş yükü altında ezilmektedirler. Bu yüzden yeterli denetim yapamıyor, gerekli gördükleri ikinci yargılama işlevini yerine getiremiyorlar. Cumhuriyetin 100. Yılı nedeniyle çıkarılacak bir af yargının iş yükünden kısmen kurtulmasına, içini temizlemesine, derlenip toparlanmasına fırsat sağlayacaktır.

SONUÇ İTİBARİYLE

Halk olarak bağımsızlığımızı kazanıp, 29 Ekim 1923 tarihinde cumhuriyeti kurmamızın üzerinden 100 yıl geçmiştir. Cumhuriyeti kurmak ve yüz yıl gibi bir süre zaman zaman akamete uğrasa da geliştirerek devam ettirmek büyük bir başarıdır. Bu kıvanç ve mutluluğu suçlularda dâhil tüm ülke insanlarıyla paylaşmak bir vecibedir. Bu vecibe -toplumda infial uyandıran tecavüz ve cinayet gibi suçlar hariç tutularak- çıkarılacak bir afla ancak yerine getirilmiş olacaktır. Yakın zamanda ülkemiz güç dengelerinin değişimine sahne oldu. Yürütmenin güçlenip tek elde toplanmasını yaşadık. Yürütme, yargıda dâhil olmak üzere ülkede tek belirleyen konumuna geldi. Açılan siyasi davaların büyük bir kısmında de facto durumu söz konusudur. Bu yüzden AİHM ve AYM’den ihlal kararları sökün etmektedir. Yargının içler acısı durumu malum. Her beş kişiden dördü yargıya güvenmiyor. Dolayısı ile verilen kararların üzerinde şaibe bulutları dolaşıyor. Cumhuriyetin 100. Yılı münasebetiyle çıkarılacak bir af hem iktidarı, hem de yargıyı rahatlatacaktır.

1- Cesare Beccaria, Suçlar ve Cezalar Hakkında, İmge Kitabevi, Ankara 2016
2-Prof. Ayhan Önder, Ceza Hukuku Dersleri, Filiz Kitabevi, İst. 1992
3- Prof. Köksal Bayraktar, Hukukun Üstünlüğü, DER Yayınları, İst. 2021