Görüşler

Yeni hukuk düzenine giderken temel dayanak hukukun üstünlüğü ilkesi olmalı

Yeni hukuk düzenine giderken temel dayanak hukukun üstünlüğü ilkesi olmalı

Eski Yargıtay Birinci Başkanı Ve Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sami Selçuk, ‘Bilkent Deklarasyonu’nun yansımalarını hukuki perspektifle değerlendiriyor

Bir önceki yazımda hukuk düzenlemeleri ve uygulamalarında kavram dilinin önemini vurgulamıştım.

Bugünkü yazımda ise Bildirideki çıkış noktasını ele almak istiyorum.

Metinde “hukuk” sözcüğü 29, “hukuk devleti” ve “anayasanın üstünlüğü” ilkelerinden bir kez söz edilmesine karşın “HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİ”ne hiç yer verilmemiştir.

Çünkü ülkemizde hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri eşanlamlı görüldüğünden sık sık birbirinin yerine kullanılmaktadır.

Oysa bunlar değişik anlayışların, dolayısıyla değişik dizgelerin (sistem) ürünüdür. Bu ilkeler, değişik anlamda olduğundan birbirlerinin yerine kullanılamaz. Aşağıda görüleceği üzere 1961 ve 1982 Anayasalarının ikinci maddelerinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken “hukukun üstünlüğü” yerine “hukuk devleti”nden söz edilmesi dar bir ufuk; değişik maddelerde iki ilkenin birbirinin yerine kullanılması (sözgelimi, 1961 Anayasası, m. 77, 92; 1982 Anayasası, m. 81, 103) ise tam bir kavram kargaşasıdır.

Oysa her iki ilkenin nedenleri de, sonuçları da başkadır.1 Dahası günümüzde artık, özgürlükçü ve çoğulcu demokrasi, hukuk devleti ilkesinin yetersizliğini ortaya koymuştur.

Gerçekten kentsoylu (burjuva) sınıfının ürettiği “hukuk devleti”2 anlayışının boy verdiği Kara Avrupası ülkelerinde, “devlet merkezci” bir yönetim vardır. Devlet her yerde hâzır ve nâzır; Jakoben. Bu ülkelerde yazılı hukuku üreten biricik temel güç devlettir. O yüzden de hukuk hep devletten yana kotarılır, eşitlik ilkesi gözetilmez. Dolayısıyla devlet, kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşlarıyla sürekli sürtüşme içinde ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumdadır. Sıkışınca sözgelimi “kamu yararı” gibi peçeli, içeriği ve sınırları belirsiz ve tartışmaya açık kavramlara başvurur. Bir bakıma bu devletlerde hukuk gizemli kılınmış (mistikleştirilmiş), siyasallaştırma oyununun bir parçası olmuştur. “Kamu yararı”, “yönetimin takdir hakkı” gibi sınırları ve kapsamı belirsiz kavramlara yaslanan yönetim, hukukta da etkisini göstermiş, “özel hukuk” ve “kamu hukuku” ayrımı ortaya çıkmıştır. Buna koşut olarak “yargılama birliği” ilkesinden sapılmıştır. Toplum ve hukuk, devletin vesayetinde ve edilgindir. Vesayetçi devletin yukarıdan aşağıya doğru düzenlediği makro anlamda, adı anayasa olan bir toplumsal sözleşme vardır. Bu toplumsal sözleşme ile insan olmanın ve toplum içinde yaşamanın doğal sonucu olan haklar ve özgürlükler, devletin bir lütfu imiş gibi yazıya dökülmüştür. Bu belgenin adı “ANAYASA”dır. Amaç, devleşen “Leviathan devleti” hukukun sınırlarında tutmaktır. Bu ne ölçüde başa­rılırsa, Kant’tan, Rousseau’dan esinlenilen “hukuk devleti”ne, dolayısıyla demokrasiye de ancak o ölçüde ulaşılabilecektir.

Ancak insan için var olan devlet ve onu yönetenler, her an bu hakları ve özgürlükleri bireylerin elinden almaya hazırdırlar. Bireyler ise, bu hakların ve özgürlüklerin kendilerine ellerinden alınamaz bir güç, iktidar olduğu bilincinden yoksun oldukları için çoğu kez bunların sınırlandırılmasına seslerini çıkarmazlar. Oysa demokrasilerde devlet insan içindir. Görevi de, bireylerin doğuştan sahip oldukları hak ve özgürlüklerini uygulamada sağlam biçimde gerçekleştirmek; bu konudaki bütün engelleri kaldırmaktır.

Ne var ki, çoğu kez ve genellikle de ülkemizde yaşanan fenomen şudur: Devlet, sanki bu hak ve özgürlükler kendisinin lütfuymuş gibi algılamakta, onları aşağıda değinilecek olan “hikmet-i hükümet” (devlet mantığı, doğrusu ve gereği3) safsatasıyla kendinden menkul “gizli nedence”lerle (bahane) yerli yersiz yasaklamakta ya da sınırlamaktadır.

Toplumcul (sosyal) devlet anlayışıyla bir ölçüde dizginlenen bu tutum, bugün de sürüyor. Gerçekten Jakoben devlet, sıkışınca orta boy insanların akıl erdiremedikleri yukarıda değinilen, hukukun da bir türlü erişip tanımlayamadığı kör, karanlık, görünmez, devletçi ve bencil bir kavrama başvuruyor: “Devlet mantığı ya da doğrusu veya gereği. Kimilerinin çevrisiyle “devlet aklı”, Osmanlıca deyişle hikmeti kendinden menkul “hikmet-i hükümet” denilen bu fenomenden 6 Ocak 1989’da Fransız Yargıtayında yaptığı konuşmada Başkan Mitterand şöyle yakınmaktaydı: “Hukuk, adalet, hiçbir biçimde ‘hikmet-i hükümet’(kendi çıkarı için hukuku araçsallaştıran devlet mantığı) nesneye kurban edilmemelidir. Uzun yıllar taşıdığım siyasal sorumluluğum döneminde hikmet-i hükümet diye bir nesneye rastlamadım. Ne zaman hikmet-i hükümetten söz edilmişse, bilmelisiniz ki, bu bir başka şeyi gizlemek için uydurulmuş bir bahanedir.”

Başbakan William Pitt’in dilinde hikmet-i hükümetin karşılığı “devlet zorunluluğu”dur. Mitterand’dan 206 yıl önce Pitt de, 18.11. 1783’te Komünler Meclisinde şöyle diyordu: “Zorunluluk, birey özgürlüklerini çiğnemenin özrüdür; zorbaların bahanesi, kölelerin inancıdır.”

Bütün bunlar, Kara Avrupası ülkelerinde devleti, birey zararına dokunulamaz, hatta 1982 Anayasa’sının ilk metninin başlangıç bölümünde kutsal bir nesneye dönüştürmüştür. Toplumun kavgası, bu dokunulmazlığı ve kutsallığı sarsma kavgasıdır.

Bunun sonucu olarak Kara Avrupası’nda toplum devletçi kurallara bağlı, içine kapalıdır. İktidar tektir. Yargı da bundan payını almıştır. Erkler ayrılığından ne denli çok söz edilirse edilsin, yargılama birliği sağlanamamış, yargılamayı bağımsız kılma kavgası bir türlü bitmemiştir.

Görülüyor ki, “hukuk devleti” alanındaki savaşım (mücadele), devletin topluma ve bireye karışmasını azaltma savaşımıdır. Temel amaç, kanımca “az devlet, çok hukuk” formülüyle özetlenebilir. Son çözümlemede dar bir ufuktur bu.

Sonuç ve özet olarak böyle bir devlet, “insan devlet içindir” diyen bir devlettir, dolaysıyla hukuk açısından tam olarak meşru değildir.

Öyleyse yeni hukuk düzeni kurulurken ve devletin temel yasası oluşturulurken hukukun üstünlüğü ilkesinden yola çıkılmalıdır.

Gerçekten “hukukun egemenliği” (rule of law), daha yaygın anlatımla “hukukun üstünlüğü4” ilkesinin boy verdiği Anglo-Sakson hukukunun egemen olduğu ülkelerde toplum, sözleşmeci ve uzlaşmacıdır; saydam ve dışa açıktır. Birey ise yarışmacıdır. Girişim gücü, devlette değil, bireyde ve sivil toplum örgütlerindedir. Dolayısıyla devlet, merkezci değildir. Toplum çoğulcu olduğundan erk / iktidar tek değil, parçalıdır. Çok kutuplu kurumlar, kuruluşlar devletin bir kesim temel görevlerini üstlenmiştir. Çoğulculuk kurumsal parçalanmayı, işbölümünü yaratmış, toplum kendi hukukunu kendi üretmiştir. Özetle devletin karşısında özerk bir hukuk vardır. Her şey üretilen bu hukukun hakemliğinde çözülmektedir. İşte bireyle devlet, bu nedenlerle hukukun karşısında eşit konumdadır. Devlet de, birey de, toplumun ürettiği ve dayattığı hukuka bağlıdır. Toplumun ürünü olduğundan başat, egemen güç hukuktur. Devlet gücü ise ikincil plandadır. Kısaca hukuk, toplumun, devletin, bireyin üstündedir; yaşanarak, Sokratik yöntemle öğretilmekte ve uygulanmakta; bu durumuyla somut, ancak esnek ve de devletten göreli olarak bağımsızdır. Toplum, devletin vesayetinde değil, tersine devlet toplumun içindedir. Bu yüzden genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmamıştır.

Bunun sonuçları ise ortadadır: Hukuk devletten bağımsızdır. Bu yüzden adı anayasa olan ve insanı insan yapan, devletin lütfu olmak şöyle dursun, koruma görevini devletin üstlendiği hak ve özgülükleri yazılı sözleşmeye döken bir toplumsal sözleşmeye, anayasaya gerek duyulmamıştır. Devletten bağımsız olan bu hukuka göre, yargılama erki, bütün erklerden bağımsız ve çok güçlüdür. Yargı birliği örselenmemiştir. Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ayrımına gidilmemiş, tek bir Yüksek Mahkeme bütün işlevleri üstlenmiş; hukuk birliği sağlanmıştır. Hukukta özel hukuk, kamu hukuku gibi katı ayrımlara ve kavramlaştırmalara gerek duyulmamış, her boydaki yargıç, Başkan Trump’ın bir kararını iptal eden ilk mahkeme yargıcının yaptığı gibi, her derecedeki mahkeme, bir yasanın anayasal kurallara, bir tüzüğün yasal düzgülere aykırı olup olmadığına karar verebilmektedir. Bu yüzden Kara Avrupa’sı hukuk dizgesinde görüldüğü üzere “bekletici sorun” sorunsalı söz konusu değildir.

Kısaca çoğulcu toplum gereğince iktidar, parçalı ve aşağıdan yukarıya doğru biçimlenmiştir.

Bütün bunlar, “hukukun üstünlüğü” ilkesinin nasıl bir gelişmenin sonucu olduğu ve niçin demokrasinin Anglo-Sakson ülkelerinde boy verdiği, Kara Avrupa’sı ülkelerinde, deyim yerinde ise, “üstünlüğün ya da üstünlerin hukuku”nun neden egemen olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Bu yüzdendir ki, bir Fransız yazarı Cohen-Tanugi, ses getiren yapıtında, Anglo-Sakson ülkelerinde “devletsiz hukuk”tan, Kara Avrupası ülkelerinde ise “hukuksuz devlet”ten söz etmektedir. Hiç de haksız değildir.

Görülüyor ki, “hukuk devleti” kavramı, kapalı bir toplumda “devlet, benim” diyen anlayışın hukukla sınırlandırılması kaygısını; “hukukun üstünlüğü” kavramı ise, herkesin ve bu arada devlet ile bireyin hukuk karşısında aynı düzeyde, boyda ve çizgide olduklarını vurgulamaktadır. Hukuk devleti anlayışına göre hukuk, devletin tekelindedir ve hiç kuşkusuz devlet, hukuku üretirken kendisini bireye oranla daha ayrıcalıklı bir yere oturtmakta, hukuku kendi yararına kotarmaktadır. Bu nedenle hukuk devleti deyişi, bir yandan devleti hukukun sınırları içine çekme ülküsünü yansıtırken, öte yandan bu ülküye henüz ulaşılamadığının örtülü bir biçimde itiraf edilmesi anlamına gelmektedir. Buna karşılık, bir kez daha vurgulayalım ki, hukukun üstünlüğü anlayışında hukuk, devletin tekelinde olmadığından, ister istemez hukuk karşısında devlet ve birey eşit düzeydedir.

Ancak şunu da önemle vurgulamak gerekir ki, tarihselci/hermeneutik felsefe, insanın tarihsel bir varlık olduğunu; tarihsel koşullar ve koşullanmalar içinde, belli bakış açıları, anlayışlar, çıkarlar, amaçlar ve değerler güdümünde düşündüğünü, yarattığını, ürettiğini; düşündüğü, yarattığı, ürettiği her şeyin tarih içinde değiştiğini ve dönüştüğünü belirlemiştir. Öte yandan tarihselliğin en önemli özelliği zaman içinde bir kez olup bitmesi, yinelenmemesidir. Bütün bu nedenlerle tarihselci/hermeneutik felsefede insanlara ve toplumlara ilişkin her şey, tarihsellikleri, kendi tekillikleri, bir kez oluşları içinde ele alınıp kavranır, anlamlandırılır. Hukuk, hukuk devleti, özgürlükçü hukuk devleti ya da hukukun üstünlüğü de, hukukçular ne denli en üst derecede soyut ve kapsayıcı kavramlar ve ilkeler üretirlerse üretsinler, tarihsellikleri, kendi tekillikleri, bir kez oluşları içinde ele alınıp kavranacaktır. Çünkü hukuk da, etik de, ne denli küresellik, hatta evrensellik iddiasında bulunursa bulunsun, tarihsel bir varlık olan insanla ilgilidir; belli bir insan sınıfının, toplumunun ve kültür çevresinin ilgisinden, çıkarlarından, eğilimlerinden, görüşlerinden, dolayısıyla siyasetinden soyutlanamaz, soyutlanamamakta; bundan payını almaktadır. Dolayısıyla hukuk devleti ya da hukukun üstünlüğü konularında tarihin sonu gelmemektedir; nitekim gelmemiştir de.5

Özetle, hukukun üstünlüğü temeline dayanan devlet, halka yararlı olmak peçeleme gerekçesiyle halk adına halkın yarattığı katma değerlerden ve halktan aldığı vergilerden zorla pay alan ya da bu ortamı yaratan silahlı bir güç değil; tam tersine varlık nedeni, insanını, halkını mutlu ve özgür kılmak olan, onlara sürekli hesap veren, içi görünürcesine saydam ve hukuksal bir yapıdır.

Demek, hukukun üstünlüğü ilkesi her açıdan geniş bir ufuktur. Dolayısıyla yeni bir hukuk düzenine doğru yol alınırken temel dayanak hukukun üstünlüğü ilkesi olmalıdır.

------------

1- Ayrıntılı bilgi için bkz. Cohen-Tanugı, Le droit sans l’ Etat, sur la démocratie en France et en Amérique, Paris, 1987.
2- A. Rechtsstaat, F. Etat de droit, İn. State of law, İ. Stato di diritto, İs. Estado de derecho). Hukuk devleti kavramını Almanya’da “hukuk tabanında duran devlet”, “kendini hukuk üzerine kuran devlet” biçiminde ilkin Kant ortaya atmış; 1798’de Placiding ve 1813’te Welcker bu­günkü deyişle “hukuk devleti” (Rechtsstaat) terimini kullanmışlardır (Özlem, Doğan, Tarihselci Düşünce Işığında Bilim, Ahlak ve Siyaset, s. 69, 85.
3- A. Staatsräson, F. la raison d’Etat, İn. The reason of State, İ. la ragione di Stato, İs. la razón de Estado, OT. Hikmet-i hükümet.
4- F. suprématie du droit, İn. supremacy of law, İ. supremazia del diritto, İs. supremacía de derecho.
5- Özlem, Doğan, Tarihselci Düşünce Işığında Bilim, Ahlak ve Siyaset, İstanbul, 2016, s. 73, 100, 101.

YORUMLAR (8)
YORUM YAZ
UYARI: Hakaret, küfür, rencide edici cümleler veya imalar, inançlara saldırı içeren, imla kuralları ile yazılmamış, Türkçe karakter kullanılmayan ve büyük harflerle yazılmış yorumlar onaylanmamaktadır. (!) işaretine tıklayarak yorumla ilgili şikayetinizi editöre bildirebilirsiniz.
8 Yorum
Bunlar da İlginizi Çekebilir