'Hukuk fikri'nin özünü oluşturan üç anahtar

Türkiye toplumunda hukuk hakkındaki baskın düşünce, hukukun devlet tarafından vazedilen emirler ve yasaklardan ibaret olduğudur. Bu sokaktaki vatandaşlar arasında olduğu kadar, devlet ve siyaset adamları, bürokratlar ve ‘’aydınlar’’ın çoğu arasında da hukuka ilişkin olarak geçerli olan düşüncedir. Bu ‘’devletçi’’ hukuk görüşünün Türkiye’de yaygın olmasının arkasında ülkemize özgü siyasî ve kültürel nedenler bulunduğu gibi, bu aynı zamanda üniversitelerimizdeki hukuk öğretiminin büyük ölçüde ‘’hukukun emir teorisi’’ tarafından yönlendiriliyor olmasının da bir sonucudur.

Bu yazıda hukuk hakkındaki bu sapkın görüşün tarihsel-fikrî arka planına kısaca göz attıktan sonra, tabiî hukuk geleneğinin entelektüel birikiminden de yararlanarak, daha doğru -yani, insanî ve medenî- bir hukuk anlayışının nirengi noktalarını ortaya koymaya çalışacağım.

HOBBES'DAN HART'A HUKUKİ POZİTİVİZM

Hukukun emir teorisini ilk ortaya atan İngiliz düşünürü Thomas Hobbes’tur (1588-1679). Hobbes hukukun kaynağının egemenin iradesi olduğunu, hukukun egemenin -tebaanın uymakla yükümlü olduğu- buyruklarından oluştuğunu ileri sürmüştür. Bu çerçevede kanun da “başkaları üzerinde haklı olarak emretme yetkisine sahip olan kişinin sözü” anlamına gelmektedir. Egemenlik zaten, Hobbes’a göre, hiçbir kayda bağlı olmaksızın tebaanın uyacağı yasaları yapma yetkisi demektir. Dolayısıyla, egemenin ‘’hukukla bağlı’’ olması veya ‘’hukuk tarafından sınırlanması’’ diye bir şey söz konusu olamaz. Kısaca, Hobbes’cu öğretide hukuk egemenle tebaa arasındaki ilişkiyi düzenleyen bir kaynak değil, egemenle tebaa arasındaki tabiiyet ilişkisinin bir tezahüründen ibarettir.

Hobbes’tan sonra gelen diğer hukukî pozitivistler daha çok hukukla ilgili başka bir nokta üzerinde, hukuk ve ahlâk ayrımı üzerinde odaklanırlar. Meselâ Jeremy Bentham (1748-1832) da Hobbes gibi hukuku belli bir ülkedeki “egemen”in koyduğu emirler toplamı olarak görür ama ‘’hukuk bilimi’’nin görevinin hukuku ahlâkî değerlendirmeye tâbi tutmak değil, mevcut hukuku olduğu gibi ortaya koymak olduğunu söyler. Bentham’a göre, hukuk ‘’doğal hukuk’’ ve ‘’doğal haklar’’ diye bir şeyin var olduğuna ilişkin ‘’yanlış’’ inanca göre değil, fayda ilkesine göre düzenlenmelidir. Öte yandan, hukukun emir teorisine bağlı olan John Austin (1790-1859) de, bu öğretiyle tutarlı olarak, kanunun uyulmaması halinde müeyyide tehdidiyle desteklenen egemenin bir emri olduğunu söyler. Austin de yine hukukun ne olduğu sorununu onun ne olması gerektiği sorunundan ayırır: ‘’Hukukun varlığı bir şey, onun değeri veya değersizliği başka bir şeydir.’’

Hukukî pozitivist düşüncenin Hobbes’un kaba pozitivizminden kurtulması için 20. yüzyılı, daha somut olarak başka bir İngiliz düşünürünü, Herbert Hart’ı (1907-1992) beklemek gerekmiştir. Hart pozitivist hukuk öğretisini iki önemli noktada revize etmiştir. İlk olarak, Hart insanların hukuka müeyyide tehdidi yüzünden itaat ettiklerini varsayan “emir olarak hukuk” düşüncesini reddeder. Hart’a göre, bu görüş hukukun önemli bir özelliğini, yani yurttaşlar tarafından da bağlayıcı kabul edildiğini gözden kaçırmaktadır. Daha açık bir ifadeyle, insanlar hukuka sırf cebir tehdidi yüzünden -yani ‘’mecbur’’ oldukları için- değil, aksine onu bağlayıcı kabul ettikleri, yani ona uymayı kendileri için bir yükümlülük olarak gördükleri için itaat ederler. Esasen, eğer insanlar egemenin emirlerine sırf müeyyide korkusu yüzünden itaat ediyorlarsa, o egemenin bir soyguncudan hiçbir farkı yoktur. Müeyyideler hukukun genel olarak etkili olması için gerekli olmakla beraber, onlar hukuk kavramının oluşturucu bir unsuru değildirler. Hart’a göre, hukuka itaati sağlamak için müeyyideye başvurulmasının hukuk kurallarının kişiler tarafından uygun şekilde içselleştirilmediklerini ve dış engeller olarak görüldükleri anlamına gelir.

İkinci olarak, Hart hukukî pozitivizmin hukuk ile ahlâk ayrımına ilişkin görüşünü de kısmen değiştirmiştir. Şöyle ki, prensip olarak hukuk ahlâktan ayrı olmakla beraber, bu hukukun hiç bir şekilde ahlâkla bağlantılı olmadığı anlamına gelmez. Hukuk-ahlâk ayrılığı hukukun herhangi bir muhtevaya sahip olabileceğini ifade etmez. Hukuk “asgarî bir doğal hukuk içeriği”ne sahip olmak zorundadır; bu, insan doğasının temel özelliklerinin veya “doğal zaruretler”in dayattığı bir durumdur. Nitekim medenî toplumların hukuk sistemlerinde ortak olan cinayete, saldırıya, hırsızlık ve soyguna, tecavüze, özgürlüğün kısıtlanmasına ve mülke zarar verilmesine karşı olan kurallar ile sözlerin yerine getirilmesine ilişkin kurallar bu ‘’zaruretler’’in sonucu olup, bunlar öncelikle ahlâk kuralıdırlar.

TABİİ HUKUKUN KATKISI: LON FULLER

Hukukun doğru anlaşılmasına Herbert Hart’ın -ve kimi izleyicilerinin- yaptığı katkı önemli olmakla beraber, hukukun ne olduğuna ilişkin açıklamasına onun adaletle ilişkisini dahil etmediği için bu katkı eksiktir. Bu açıdan bakıldığında, hukuk hakkında daha tam bir anlayışa varma konusunda asıl büyük katkıyı hukukun adaletle zorunlu bağlantısını öne çıkaran tabiî hukuk geleneği yapmıştır. Ta Stoacı filozoflardan başlayarak tabiî hukukçular hukukla adalet arasında zorunlu bir bağlantı olduğuna dikkat çekmişlerdir. Meselâ, Cicero (M.Ö. 106-43) “evrensel olarak uygulanabilirliğe sahip, değişmez ve ebedî” bir tabiî hukukun var olduğunu ve adaletin bu hukukun temel bir gereği olduğunu, dolayısıyla adalete aykırı olan yasaların ‘’hukuk’’ adını hak etmediklerini savunmuştur. Aynı şekilde Aquina’lı Thomas’a (1225-1274) göre de adaletsiz hukuk aslında hukuk olmayıp şiddetten ibarettir. İçeriği bakımından ağır bir adaletsizlik oluşturan kanun ‘’kötü hukuk’’ bile değildir; o hukuk olmaktan çıkmıştır. Kısaca tabiî hukukçular, pozitivizmden de çok önce, hukuk hakkındaki tartışmaya ‘’hukukun adaletten bağımsız olarak anlaşılamayacağı’’ düşüncesini getirmişlerdir.

Geleneksel tabiî hukukçular ‘’hukukun adaleti’’ sorununu esas olarak kuralların muhtevasıyla ilgili görmüşlerdir. Şu var ki, adaletin Hart’çı anlamda ‘’asgarî’’ bir muhtevaya sahip olduğu makul olarak ileri sürülebilirse de, hukukun içeriğine ilişkin daha kapsamlı bir ‘’adalet standartları ölçeği’’ üzerinde evrensel mutabakat sağlamak neredeyse imkânsızdır. Bu bakımdan, geleneksel tabiî hukuk öğretisi maddî adaleti hukukiliğin bir gereği olarak ortaya koymakla doğru hukuk arayışına şüphesiz önemli bir katkı yapmış olsa da, adalet kavramının maddî içeriğinin tartışmalı olması yüzünden, bu öğretinin pratik değeri çok fazla değildir.

Bu noktada 20. yüzyılda eser vermiş olan başka bir tabiî hukuk düşünürü olan Lon L. Fuller’a (1902-1978) kulak vermek gerekiyor. Fuller, önceki düşünürlerden farklı olarak, hukukun adaletini onun muhtevasından çok usul ve şeklinde (veya yapısal özelliklerinde) bulan bir düşünürdür. Çünkü Fuller’a göre hukuk ‘’insan davranışlarını kuralların yönetimine bağlama’’yı amaçlayan bir normatif sistemdir. Bu da ancak hukuk sisteminin yapısal özellikleri bakımından insanların davranışlarını kurallara uydurmalarına elverişli olmasıyla mümkün olabilir.

Bu anlayışa uygun olarak Fuller ‘’hukukun içsel moralitesi’’ adını verdiği sekiz maddelik işlevsel bir standart demeti önermiştir.i Kamu otoritelerinin hukukun iç ahlâkının gereklerine uymaları insan davranışını kuralların yönetimine bağlamak suretiyle kişilere hukukî öngörülebilirlik ve güvenlik sağlarlar. Fuller’a göre, bir normatif sistem bu standartları karşıladığı nispette ‘’hukuk’’ adını hak eder. Bu standartlar hukuk sisteminin etkinliği için olduğu kadar, bireyin özerkliğine saygının da bir gereğidirler ve yurttaşların hukuka itaat yükümlülüğünün de temelini oluştururlar.

Fuller’ın esas olarak kural adaleti üzerinde odaklanan bu yaklaşımının, bir adım daha ileri giderek, hukukun uygulanmasında adalete ilişkin bir perspektifle tamamlanması gerekir. Hukukun uygulanmasında adalet ilgili literatürde ‘’usulî hakkaniyet’’ (procedural fairness) olarak adlandırılmaktadır. Usulî hakkaniyet ise şu üç esasa dayanmaktadır: eşit [benzer duruma benzer] muamele, tarafsızlık ve söz hakkı. Bugün usulî hakkaniyetin gerekleri daha çok ‘’adil yargılama ilkeleri’’ olarak anılmaktadır.

SONUÇ

Hukukun, kişiler için davranış standartları koyan ve bunların gerektiğinde cebren uygulanmasını sağlayan bir kurallar ve kurumlar sistemi olması itibariyle, pozitivist anlamda bir toplumsal fenomen olduğu açıktır. Fakat bu gerçek hukukun gözlemlenebilir maddî olgulardan ibaret olduğu anlamına gelmez. Çünkü hukuk toplumsal bir fenomen olduğu kadar, bir fikirdir de. Hukuk gerçeğinin arka planında 'hukuk fikri' yatmaktadır.
Hukukun aynı zamanda bir 'fikir' olması demek, onun hukukun ne olduğuna ve ondan ne beklendiğine ilişkin olarak toplumda yaygın olan düşünceden bağımsız olarak anlaşılamayacağı demektir. Daha açık bir deyişle, varlık ve geçerliliğini sürdürmesini sadece devletin cebir gücüyle desteklenmesine borçlu olan bir normatif sisteme insanlar 'uymak zorunda' olabilir veya şu yahut bu nedenle uyuyor olabilirler; ama bu olgu, kişilerin onu itaat etmekle 'yükümlü' oldukları anlamda 'hukuk' olarak görmeleriyle aynı şey değildir.

Hukukun arkasında yatan 'hukuk fikri'nin özünü adalet, hak(lılık) ve keyfîlik-karşıtlığı oluşturmaktadır. Lon Fuller’ın 'bağımsızlık olarak özgürlük' idealini ancak bu anlayışla uyumlu bir hukuk karşılayabilir. Kısaca, Türkiye’de genellikle sanıldığının aksine, hukuk devletin yurttaşlara yönelik buyrukları toplamı demek değildir. Hukukun cebren uygulanabilir bir sistem olması da onun 'devletin emirleri'nden ibaret olduğu anlamına gelmez. Bu arada, müeyyideler hukukun etkili olması için gerekli olabilir, ama müeyyidenin kendisi hukuk kavramının kurucu bir unsuru değildir. Son olarak, okuyucularıma bir ülkede hukukun var olup olmadığını anlamanın pratik bir yolunun orada uygulamada 'hukukun evrensel ilkeleri'ne uyulup uyulmadığına bakmak olduğunu hatırlatmak isterim.ii Hukuk kavramında saklı olan ve hukukun iç yapısına, hukukî muhakeme ve yoruma ilişkin evrensel standartların özet bir anlatımı olan bu ilkeler hukukun tanım ve teşhisi bakımından vazgeçilmezdir. Onun için, hukukun evrensel ilkeleriyle uyuşmayan normatif ve kurumsal bir sisteme 'hukuk' denemez.

Bu standartların çoğu herkese tanıdık gelecektir: 1. Hukuk kuralları (kanunlar) genel olmalıdır, 2. Kurallar yurttaşların bağlı olacakları standartları bilmelerine imkân vermek üzere ilân edilmelidir, 3. Geçmişe yürüyen kurallar ve uygulamalar asgarîye indirilmelidir, 4. Kurallar anlaşılabilir olmalıdır, 5.Kurallar birbiriyle çelişmemelidir, 6. Kurallar muhataplarından yeteneklerini aşan davranış istememelidir, 7. Kurallar nispeten istikrarlı olmalıdır (sık sık değişmemelidir), 8. İlân edilen kurallarla onların fiilen uygulanması arasında uyum var olmalıdır.

İşte size hukukun evrensel ilkelerinden bir demet: özgürlük karinesi, suçsuzluk karinesi, hak arama özgürlüğü, kanunsuz suç ve ceza olmaz, kanunların geçmişe yürümezliği, ceza sorumluluğunun şahsiliği, sorumluluğun kusura dayanması, aynı fiilden iki kere yargılanma yasağı, savunma haklarına saygı, kimsenin kendi davasında yargıç olamayacağı, kazanılmış haklara saygı, kimsenin sahip olduğu haklardan fazlasını devredemeyeceği, haksız olarak verilen zararın tazmini, ölçülülük ilkesi, iyi niyet, ahde vefa, hakların kötüye kullanılmaması, sebepsiz zenginleşme yasağı, idarenin kanuniliği, idarenin takdir yetkisinin sınırlı olması…