Genel olarak toplumda pozitif hukukla fıkhın birbiriyle uzaktan yakından ilgisi olmayan, hatta birbirinin karşıtı iki ayrı alanmış gibi bir kanaat hakimdir. Gerçi hukuk ilmine vakıf olan herkes bilir ki pozitif hukuk ve fıkıh görünürde ayrı mecralardan geliyor olsalar da özünde her ikisi de insanların günlük hayatlarını kolaylaştıran kurallar ve normlar bütünüdür.
Bu çerçevede hemen belirtmek gerekiyor ki fıkhın bir ‘İslam hukuku’ olarak tanımlanması çok da doğru bir yaklaşım değildir. Daha doğrusu ‘İslam hukuku’ diye bir hukuk olamaz, tıpkı Hristiyan hukuku olamayacağı gibi…
İnsanoğlu topluluklar halinde yaşamaya başladığı ilk günden bu yana gerek bireylerin birbiriyle olan ilişkilerini, gerekse toplumla olan ilişkilerini düzenleyen kurallar ve hukuki normlar oluşturarak hayatı daha yaşanır kılmaya çalışmışlardır.
Yüzyıllar içinde şehirlerin, ülkelerin büyümesi ve insan topluluklarının devasa boyutlara ulaşmasına paralel olarak hukuk da gelişmiş ve modern anlamda bir hukuk müktesebatı ortaya çıkmıştır. Yani hukuk yüzyıllar içinde farklı toplumlardaki tecrübeler sonucunda oluşmuş bir insanlık mirasıdır aynı zamanda.
Hal böyleyken, insanlığın ortak mirası olan hukuk müktesebatını yok sayarak sanki farklı bir hukuk literatürü icat ediyormuş gibi ‘İslam hukuku’ tanımlaması yapmak, hem fıkhın hikmetine hem de İslam’a haksızlık olur.
Maalesef fıkıh zaman içinde kendi mecrası dışında bir tartışmanın ana ekseni gibi görülmeye başlandığı için fıkhın esas itibariyle günlük hayat içinde Müslümanların birey ve toplum olarak hayattaki sorunlarına çözümler üreten zengin birikim olduğu unutulmuş ve adeta bir devlet nizamı oluşturma görevi verilmiştir. Ali Bardakoğlu Hoca’nın günümüz Müslümanlarının fıkıh algısı konusundaki şu tespiti, meseleyi anlama konusunda son derece ufuk açıcı: “Fıkıh adeta dünya hayatımıza ilişkin bütün taleplerimizin, iddialarımızın, tasavvurlarımızın hepsini üstlenmeye başladı. Devlet kuracaksak da fıkha kurdurduk, komşularla ilişkileri düzenleyeceksek de fıkıh bunu üstlendi, bir siyasi sistem üreteceksek de fıkıh buna öncülük edecekti.” (Yüzleşme, s.227-228) Yine Bardakoğlu’nun ifadesiyle, ne yazık ki Müslümanlar fıkha çok fazla ödev yüklediler ve bütün mücadelelerini, kavgalarını fıkıh üzerinden vermeye başladılar.
Bu zaviyeden bakıldığında fıkıhla pozitif hukuku çatıştırmak yerine, yüzyıllar içinde Müslüman dünyanın sorunlarını çözme konusunda büyük bir birikime sahip olan fıkhın imkanlarıyla pozitif hukukun zenginleştirilmesinin daha akla yatkın bir yaklaşım olduğu görülecektir.
Kısacası pozitif hukuk fıkhın imkanlarından yararlanmalıdır, ancak fıkhı bir devlet nizamının esasını oluşturan hukuki kurallar bütünü olarak görmek doğru değildir. Ancak biliyoruz ki özellikle son yüzyılda Müslümanlar, dine dayalı bir hukuk sisteminin oluşmasını savunmaktadırlar.
Doç. Dr. Emir Kaya “Fıkıhtan Hukuka/Bir doktrin önerisi” adlı kitabında, dini gerekçelerle fıkhı devlete egemen kılmak isteyenlerin beklentilerini şöyle özetliyor: “Geniş anlamda felsefi olan bu dini argümana göre, şeriat pozitif hukuk haline getirilmelidir, çünkü şeriat kainatı yaratan Allah’ın elçi seçtiği zata vahiyle bildirdiği hükümlerdir. Allah’ın hükmüyle hükmetmeyen zalim olur. Resmi hukuk fıkıh olmalıdır. Her şeyin rabbi Allah olduğuna göre her zemine ve zamana İslam hukuku egemen olmalıdır.” (s.40)
İnanç açısından bakıldığında doğru gibi gözüken bu argümanın, Allah’ın hükmünün anlaşılmasında beşer faktörünü devre dışı bıraktığına dikkat çeken Emir Kaya diyor ki: “dine inanmak bir konu, herhangi bir durumda hangi dini ilkenin geçerli olduğunu belirlemek ise ayrı bir konudur. Her halükarda bu argümanın özünde akide yani inanç vardır. Saf inançtan doğan önermelerin akılla ispatlanması da çürütülmesi de mümkün değildir. İnancın karşısında başka inanç olur.” (s.40-41)
Ayrıca fıkha devlet mekanizması içinde ‘hukuk sistemi’ oluşturma görevi yüklemenin yöntemsel olarak sakıncalar doğurması da kaçınılmazdır. Bir kere fıkha dayalı bu hukuk düzeni hangi İslam yorumuna göre oluşacaktır?
Unutmayalım inanca dayalı bir hukuk düzeninin oluşması, belli reddedişleri de beraberinde getirecektir ki bu hukukun yapısını içten içe zaafa uğratır. Kaldı ki ‘fıkıh hukuk düzeninin temeli olmalıdır’ şeklindeki yaklaşım, bir inanç ifadesi olduğu için başka inanç sahiplerinin de bu görüşe karşı çıkmaları en doğal hakları olacaktır.
