Hukuksal düzenlemeleri demokratik ve anayasal bilinçle yapalım

Anayasalar, bir toplumda birlikte yaşamanın ve özgür kıldığı bireyler karşısında devletin konumunu ve gücünün sınırlarını; yasama, yürütme ve yargılama erklerinin yetkilerini belirler. Özetle çağcıl anayasalar, “devlet için hukuk ve insan” diyen faşizme değil, Digesta gibi “insan için hukuk ve devlet” (hominum causa omne ius constitutum est) diyen insancı temele dayanır; hukuk ve toplumla ilgili olarak yalnızca genel ilkeleri düzenler. Bu bağlamda anayasalara göre, hukukun öznesi, doğduğu anda bütün hak ve özgürlükleriyle dünyaya adım atan “şerefli” insandır.

Kısaca anayasalar, kira geliri vergisi, otellerdeki kahvaltının nitelikleri, insanların nasıl giyinecekleri, başlarını nasıl örtecekleri gibi tekil olaylarla asla uğraşmaz, uğraşamaz. Çünkü bunlar, özünde anayasalarda ilke boyutunda yer alan düşünce ve inanç özgürlüğünün dışa yansıma biçimleridir. O kadar.

Eğer anayasalar, bu tür ayrıntılarla uğraşırsa adı üstünde anayasa olmaktan çıkar, yasa bile olamaz, sıradan bir tüzüğe, yönetmeliğe dönüşür.

Kimi yerlerde, sözgelimi, TBMM’de milletvekillerinin ya da duruşmada bir makamı temsil eden yargıçların, savcıların ve avukatların nasıl bir kılıkla görevlerini yapacakları da elbette belirlenebilir. Ama bırakınız devletin kuruluşu ve bireylerle ilişkisini düzenleyen anayasalarla, yasalarla bile değil. Tüzükler ve yönetmeliklerle.

Bu türden bir düzenlemeyle Anayasa, tüzükler, yönetmelikler düzeyine indirgenmiş; “anayasa bilinci”nin devlet ve yasama erki düzeyinde bile yokluğu cümle âleme sergilenmiş olacaktır. Bununla da kalınmayacak, eğer bir anayasa, bu türden ayrıntıları düzenlerse, o artık adı anayasa olan bir tüzük ya da yönetmelik olacaktır. O kadar.

Bütün bunları, Anayasa’yı koruyup kollayacaklarını şerefleri üzerine ant içerek söz verenlere anımsatmak isterim.

Hiç kimse çağcıl insanı kafesteki kuş ile karıştırmamalı. “Kafesteki kuş, verilen yem için minnettardır, ama özgürce uçmak ister.” (Fuentes, Carlos, (Emrah İmre), Cennetteki Âdem, İstanbul, 2013, s. 36). Çağcıl (modern) toplumda hukukun öznesi olan insan ise, haklarının, özgürlüklerinin, bunların yansımalarının doğumla birlikte var ve doğal olduğunu bilir.

Çağcıl insan, bu bilince ulaşmış insandır. İşte bu bilinçledir ki, çağcıl toplumlarda bireyler, hak ve özgürlüklerini kullanırken hiç kimseden izin almazlar. Bilirler ki, devletin ve devlette görev alanların ahlaksal ödevleri ve hukuksal görevleri, bu hak ve özgürlüklerin kullanılmasını engellemek, sınırlamak değil, tam tersine onları yaşatmak, koruyup kollamaktır. Sözgelimi, valinin, kaymakamın görevi, yapılan bir devlet işlemini gündeme taşıyan bir gösteriyi engellemek değil, tam tersine onun sağlıklı biçimde gerçekleşmesini sağlamaktır.

Çünkü devlet de, vali de, kaymakam da, insan için, insana hizmet içindir; insanı daha özgür, daha insanca ve mutlu yaşatmak içindir. Yoksa insan; devlet, vali, kaymakam vb. için değildir. Bunun tersine davranan, sözgelimi, bir gösteriyi yasaklayan bir devlet, “insan, devlet içindir” anlayışını benimsemiş bir devlettir; bu yasağı uygulayan görevli de, yetkisini kötüye kullanma suçunu (TCY, m. 257) işlemiş biridir. O kadar.

Bütün bu nedenlerle aslında bir toplumun bireyleri, hak ve özgürlüklerin bilincine ulaşmış bir uygarlığın bireyleri iseler, o ülkede bu hak ve özgürlükleri öngören bir anayasaya bile gerek yoktur. Çünkü o ülkede her birey, aslına devletin kendisi için, kendisinin hak ve özgürlüklerini korumak için var olduğunun bilincindedir. Bilir ki, bu değerlerin çiğnenmesi durumunda sadece onları çiğneyen suçlular değil, onları korumakla yükümlü olan devlet de sorumludur. Eğer bu çiğneme, suç boyutuna ulaşmışsa, devlet koruma ve önleme yükümlülüğünü yerine getirememiş demektir. Dolayısıyla mahkemede sadece o eylemi işlediği ileri sürülen sanık(lar) değil, devlet de yargılanır. Bu yüzden savcılar, sanık yararına olan kanıtları da toplamak zorundadırlar (Ceza Yargılama Yasası, m.170/5).

Bütün bunların ışığında baktığımız zaman, “başörtüsü” konusunun anayasal düzeyde düzenlenmeye kalkışılması, bunu yalnızca hukukun buyruğunda olan hukukçuların hazırlaması, her şeyden önce anayasa bilincinden yoksunluğun dışavurumu, kesin bir kanıtıdır.

Yalnızca o da değil. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin hala anayasalarla lütfedildikleri inancını taşıdıklarının da belgelenmesi; bu belgeleme ise, hak ve özgürlüklerin, insana doğumla birlikte verildiği bilincinin yönetenlerde bile yerleşmediğinin çarpıcı bir itirafı ve kanıtıdır.
Yineleyelim. Eğer hak ve özgürlükler, devletin lütfu değilse, Devletin varlık nedeni, onların bekçiliğini yapmaksa, amaç onları yaşanır kılarak insanları mutlu etmekse, “başörtüsü düzenlemesi”nin anayasal boyuta taşınması, demokrasi bilincinden ne denli uzak olduğumuzun ve bu konuda daha çok ekmek yiyiceğimizin çarpıcı bir göstergesi olacaktır. Böyle bir “şöhret ise, ölümün maskesidir. Kimseye miras kalmaz.” (Fuentes, op.cit. s. 55).
Çok üzücü.

Burada bir ayraç açmak isterim.

Başörtüsü ile ilgili Anayasa Mahkemesinin kararı, “laiklik” diye, “laiklik” diye laikliğin çiğneyen yüz karası çarpıtılmış ideolojinin ürünü yanlış bir karardır. Bu kararı ilk inceleyip eleştirenlerden biriyim (Selçuk, Sami, Anayasa Yargısı, T. Barolar Birliği Dergisi, 1991, sayı: 3, sayfa: 266-277; Selçuk, Sami, Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne, Ankara, 1999, s. 423-425).

Bir zamanlar Walter Benjamin, “hukuk, kurucu şiddet”tir, demişti. Gerçekten her karar, aslında hukuk adına oluşturulmuş meşru bir şiddettir. Eğer bir yargı kararı, bilim ve hukuk dışı gerekçeyle, daha doğrusu bahaneyle hukuku kullanmışsa, o karar, binlerce beyinlerden süzülüp gelen ilkelere ve kavramlara ters düşmüşse, şiddetin de ötesinde artık hukuk dışı katlanılamaz bir işkencedir.

Nitekim bu işkenceyi gören Merhum Bülent Ecevit ve Merhum Mesut Yılmaz, Anayasa Mahkemesinin demokrasiye ve laikliğe kıyıcı o kararının nasıl aşılabileceğini görevim sırasında bana sorup durmuşlardır. Devlet üniversiteleri ise, yürütme organlarından biri olarak, hukuka ve istençlerine (irade) ters düşse bile, Anayasa’nın buyruğunu yerine getirerek Anayasa Mahkemesinin karına uymak zorunda kalmışlardır (Anayasa, m. 153/son).

Şimdilerde ise, kimi üniversitelerin bu karara uymadıklarını bir kahramanlık gibi gösterenlere şunları anımsatmak isterim. Bu tür övünmeleri yansıtanlar, haksız da olsa mahkemenin verdiği ölüm cezası kararına uymanın bir yurttaşlık ödevi olduğunu belirterek ve kaçma önerilerini reddederek bundan 2424 yıl önce baldıran zehrini içmeyi göze alan Sokrates’in; “(…) yasalara, âdil oldukları için değil, yasa oldukları için güvenilip uyulmaktadır. Bu olgu, onların gücünün gizemci temelidir diyen Montaigne’in (1533-1592), Essais, [texte établi et annoté par Robert Barral en collaboration avec Pierre Michel], Paris, 1967, s. 663) bile gerisinde kalmışlardır.

Şimdi ülkemizin aydınlarının hemen hepsi yakınıyor, daha önce Anayasa Mahkemesinin kararını alkışlayanlardan ve yaşananlardan.

Öyleyse bugün “günümüz Türkiye’sinin gerçek sorumluları kimlerdir?” sorusunu kendimize sormalı, dürüstçe yanıtlamalıyız.

Özellikle de bu dönemi yaşatanlardan çok, buna zemin hazırlayan salt duygusal Atatürk severleri, daha doğrusu “görünüşte Atatürkçü”leri de burada iç hesaplaşmaya çağırıyorum
Geliniz, bu hesaplaşmaya dünlere bakarak başlayalım.

Jacques Attali’ye göre, 1900 yılında bugünkü anlamda demokrasi hiçbir ülkede yoktu. 2006 yılında ise 119 ülkede, yani dünya devletlerinin %62’sinde çok partili düzen bulunmaktadır.
Ancak bunların sadece pek azında özlenen, en iyi (optimum) demokrasi vardır.

Türkiye, ne yazık ki, araştırmalara göre, bu sonuncu kesimde, hatta kimi Afrika ülkelerinin bile gerisindedir.

Oysa Türkiye, ilk demokratik seçimi, yaklaşık 80 yıl önce 1946 yılında yaşamıştır.
Ama bu seçim, asla demokratik bilinçle, haklar ve özgürlükler bilinciyle yapılmamıştır.
Çünkü solun sesi, o seçimde yoktur. Niçin? 1926/765 sayılı T. Ceza Yasası’nın 141, 142’nci maddeleri bu sesi yasaklamıştır da, ondan.

Sağın sesi de yoktur. Çünkü aynı Yasa’nın 163’üncü maddesi de bu sesi yasaklamıştır.

Türkiye’de ilk kez sol, 1961 Anayasası’yla biraz soluk alabilmiş, TBMM’ye girmiştir.

1960’lı yıllarda yurt dışına giden bir hukukçu bile, büyük bir kitabevine gittiğinde bir katının “Marks bilimi”ne (marxologie) ayrıldığını görür ve şaşardı. Çünkü o hukukçu, İncil’den sonra en çok okunan Marx’ı yeterince bilmemektedir. Hem demokrasiden söz edecek, hem de Marx’ı yasaklayacaksınız. O zaman bu rejimin adını dürüst olarak koymak gerekmez mi?
Elbette gerekir. Bunun adı, “devlet de, hukuk da insan içindir” diyen demokratik devlet değil, “hukuk da, insan da devlet içindir” diyen bir düzendir.

Evet, faşizm artığı bu maddeleri Türkiye, çok partili düzene geçtiği dönemin ilk seçimi öncesi kaldıracak yerde, bu seçimin üzerinden ancak 45 yıl geçtikten sonra, neredeyse yarım yüzyıl gecikerek kaldırabilmiştir. Kaldırmasına kaldırmıştır, ama hak ve özgülükler bilinciyle değil, dış politikada kimi kazançlar sağlamak için.

Çünkü ülkemizde, bırakınız sokaktaki sade insanı, yönetenlerin ezici çoğunluğunda bile bu bilinç yeterince gelişmemiştir. Oysa demokrasi, çoğulcudur, çok seslidir. Çoğulculuğun ve çok sesliliğin dış dünyaya yansıması ise, ancak ve ancak her türden görüşün, inancın dışa yansıtılmasıyla, örgütlenmesiyle olur.

Evet, ülkemizde çok düşünce de var, çok parti de. Ama görünüşte ve boşuna.

Nitekim düşünenlerin, inananların çoğu, Nazım Hikmet gibi, cezaevlerinde çürütülmüştür. Günümüzde de böyle. Tek umut AYM ve AİHM. Onlar da olmasa düşünenlerin, inananların hemen hepsi cezaevlerine girecekler.

Partileri kapatma gücü de sözde yargılama erkine ait.

Ancak iktidardan gücünü alan bir parti, kapatılsın deyince dava açılabilir izlenimi yok mu bu ülkede!? Bu izlenimin yaratılması bile çok yanlış değil mi?

Bu durum ise, güç tekelinin yargılama erkinde olmadığı düşüncesini egemen kılmakta, demokrasiyi yaralamaktadır.

Öyleyse partiler dâhil, hiçbir kuruluş, hiç kimse bu ülkede özgür değil.

Dünlerden örnekler verelim. Bu ülkede Kırşehir, iktidara karşı bir partiye oy verdiği için ilçe yapılmadı mı? Bunu yapan iktidar sahipleri olgunluk dönemini yaşayan insanlardı. Ancak bunu yapanlarda demokrasi, haklar, özgürlükler bilincin bulunduğu söylenebilir mi?

Yakınlara gelelim.

Bu ülke, 1960’larda yüz karası 163’üncü maddeyi savunan hukukçuları, Yargıtay başkanlarını gördü.

Yukarıda söyledim. Bu ülke, karar verirken yargıçlık etiği gereğince ideolojilerden sıyrılarak yansız ve nesnel olacak yerde çarpık bir ideolojiyi yargısal karara temel yaparak, laikliği yozlaştırma pahasına başörtüsü yasağını sözde hukuksallaştıran Anayasa Mahkemesi başkan ve yargıçlarını da gördü.

Bu ülke, Anayasa Mahkemesinin laikliği yozlaştıran kararını eleştiren yazarları dışlayan sözde cumhuriyetçi, ancak demokratik bilinçten yoksun basını da gördü.

Bu ülke, bildiğimizce Boğaziçi Üniversitesi dışında, başörtüsü yasağını savunan rektörleri, YÖK başkanlarını, uzmanlık alanları demokrasi, hak ve özgürlükler olan anayasa profesörlerini de gördü.

Oysa Atatürk’ün hedefi hiç de bunlar değildi. O, bilim ile inanç alanlarını birbirinden ayırmayı biliyor, Fikret’ten esinlenerek “fikri hür, irfanı hür, vicdanı hür” kuşaklar yetiştirmenin, bu dünyada çoğulcu demokrasiyi gerçekleştirmenin peşine düşüyor ve hedefini de şöyle açıklıyordu:

“Biz öyle bir rejim istiyoruz ki, bu ülkede padişahlığa savunanlar bile bir parti kurabilsinler” (Soyak, Hasan Rıza, Atatürk’ten Hatıralar, İstanbul, 2004, s. 61-62).

Atatürk’ün bu ince ayrımının bilincine varan anayasa hukuku ve politika toplumbilimi hocası Maurice Duverger bile vardı ve Atatürk’ün yarattığı anayasada “egemenlik kayıtsız şartsız ulusundur’’ ilkesiyle faşist rejimlerde her gün rastlanan otorite söyleminin yerini Kemalist Türkiye’de “demokrasi söylemi”nin aldığını, O’nun vazgeçilemez amacının demokrasi olduğunu vurgulamıştı. Böylece tek partili Atatürk Türkiye’sini faşist rejimlerden ayırmıştı. Çünkü Duverger’ye göre, faşist rejimlerde her gün rastlanan otorite savunmasının yerini, Kemalist Türkiye’de demokrasi savunması almıştı (Siyasi Partiler, (Ergun Özbudun), Ankara, 1979, s. 360-364).

Duverger gibi birçok başka çağdaş siyasal bilimciler de, benzer gerekçelerle, Kemalist siyasî rejime “gizil (potansiyel) demokrasi” nitelemesini yakıştırmışlardır. Ancak bizim sözde Atatürkçülerimiz bunun bile ayrımına varamadılar.

Özetleyelim: Her hak, insanı hakları ve şerefiyle bir hukuk kişisi ve öznesi kılan bir erktir, güçtür, iktidardır.

Bu yüzden hukukun son derece ayrıklı (istisnai), ayrıklı olduğu için de çok sınırlı biçimde düzenlediklerinin dışında, hiçbir yetkili ve güç, biz insanların anayasalarda yer alan haklarımızı, erklerimizi, iktidarlarımızı hiçbir gerekçe, hatta bahane ile elimizden asla alamaz.

Kısaca bu erkleri, iktidarları kişinin elinden alan her yöneten suçlu; her yönetim de faşizmin hizmetindedir.

Bu açılardan demokratik ahlak; hukukla bütünleşir ve bütünüyle özgür olduğu için, ikiyüzlü olmayan kişilikli ve ahlaklı, kişilikli ve ahlaklı olduğu için de hukukun öznesi olan insanı yaratır.

O insan ise, artık Mehmet Akif’in “… ahlâkın izmihlâli en müthiş bir izmihlâl / Ne millet kurtulur, zira, ne milliyet, ne istiklâl” diye yakındığı insan değildir.
Bir an önce böyle bir düzeni ve insanı yaratmaya çalışalım.

Unutmayalım “güneş, diz çökenleri değil, ayakta duranları aydınlatır” (Chinua Achebe).
Ayakta duran insanı yaratamazsak, ozanlarımız aynı türküyü yineleyip sürdüreceklerdir:

“Öyle bir açmaza düştü ki vatan / Uyku belli değil, düş belli değil / Çöktü üstümüze bir kara duman / Işık belli değil, loş belli değil!” (Ümit Yaşan Oğuzcan).