Ceza Hukuku Profesörü İzzet Özgenç, Taha  Akyol’a konuştu.

Nisan ayında CB Yüksek İstişare Kurulu üyelerine yaptığınız çağrıda “Ülkemizde hukukun dışına çıkılma yönünde hızlı bir süreç yaşanmaktadır” dediniz. Nasıl bir süreç bu?

Sorunuzu şöyle bir örnekten hareketle cevaplandırmaya çalışayım.

Anayasa Mahkemesi, tutukluluk hali ile bağlantılı olarak yaptığı bireysel başvuru üzerine, başvurucunun basın özgürlüğü çerçevesinde konuyu ele alarak değerlendirme yaptı ve hak ihlali kararı verdi. Ancak vak’a (ilk derece) mahkemesinde başvurucu ile ilgili olarak görülmekte olan davada isnat konusu, 15 Temmuz 2016 tarihli ‘darbeye teşebbüs suçuna iştirak’ti ve bu davada Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasını da bu yönde vermişti.

Bu bireysel başvuru kararı ile ilgili sorun şuydu: “Darbeye“ teşebbüs suçuna iştirak iddiasıyla açılan  dava devam ederken uzun süren tutukluluk sebebiyle yapılan bireysel başvuruda, ilk derece mahkemesi henüz hükmünü vermeden, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurucunun fiilinin basın özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir fiil olduğu gerekçesiyle verdiği hak ihlali kararı, amacını aşan bir karar olmuştur ve ilk derece mahkemesinin hüküm duruşmasına günler kala verilen bu kararda yetki sınırları aşılmıştır.

Oysa darbeye teşebbüs suçuna iştirakin tartışıldığı bir olay bağlamında basın özgürlüğünden söz edilemez; keza, basın özgürlüğünün kullanıldığı bir durumda darbeye teşebbüs suçuna iştirakten söz edilemez.

Eleştiri konusu yapsak bile, Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali kararına rağmen, bireysel başvurucu sanığın bu karara istinaden tutukluluk halinin sonlandırılmasına yönelik talebinin ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmesi, ayrı bir hukuka aykırılık oluşturmuştur.

Bu suretle ortaya şu manzara çıkmıştır. “Anayasa Mahkemesi’nin kararları … yasama, yürütme ve yargı organlarını … bağlar” (m. 153, f. 6) şeklindeki Anayasa hükmüne rağmen, adliye mahkemeleri Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını dinlemeyen, adeta Anayasa Mahkemesi’ne “başkaldırı”, “isyan” mahiyetinde kararlar verme cesaretini göstermeye başlamıştır.

Bu gidişin, doğru bir gidiş olmadığı ortadadır.

HAKİM ENDİŞE EDERSE

 Orduda darbeciler, yargıda FETÖ’cüler ayıklandı, yargılanıyorlar. Niye hâla “hukukun dışına çıkma” sürecindeyiz?

Bir hakimin hukuk zemininde ve vicdanının sesini dinleyerek karar verebilmesi için, verdiği karar dolayısıyla başına herhangi bir iş geleceği konusunda endişesinin olmaması gerekir.

Keza, hakim karar verirken, şahsıyla ilgili olarak herhangi bir beklenti içinde olmamalıdır.

Bu iki koşulun da mevzuatımız ve özellikle hukuk uygulamamız bakımından gerçekleşmediği ortadadır. Bu koşullar gerçekleşmediği için, özellikle siyasetin ilgi alanına giren, duyarlı olduğu konularda, çok rahat hukuk dışına çıkılarak karar verilebilmektedir.

Bu konuda pek çok örnek verilebilir. Ancak, bu açıklamalarım dolayısıyla spekülatif değerlendirmelere maruz kalmak endişesiyle, örnek vermekten sarfınazar edilmiştir.

KEYFİ SORUŞTURMALAR

 Soruşturma bile açılmaması gereken durumlarda tutuklama yapıldığını söylüyorsunuz. Bu kanunları sizler yazmadınız mı?

Sorun, kanuni düzenleme sorunu değil, salt uygulama sorunudur. Bir soruşturma düşünün, hakkında soruşturma yapılan, TBMM’de Bütçe ve Plan Komisyon Başkanlığı görevi ifa etmiş eski bir milletvekili olan kişi, 26 Ocak … tarihinde gözaltına alınır; suçun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği gerekçesiyle, dört gün süreyle gözaltında tutulur; ancak, tutuklamaya sevk edilmeden serbest bırakılır. Aynı kişi yine aynı soruşturma çerçevesinde bir ay içinde, 26 Şubat … tarihinde tekrar gözaltına alınır; yine suçun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği gerekçesiyle, dört gün süreyle gözaltında tutulur; bu defa da tutuklamaya sevk edilmeden serbest bırakılır. Bu soruşturma sonucunda kişiyle ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

Soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı hakkında bu hukuk dışı iş ve işlemleri dolayısıyla hiçbir işlem yapılmaz.

Bu kararla, esasında bir cezalandırma yöntemine, aracına dönüştürülen soruşturmadan kurtulan kişi, buna da “şükrederek”, Devletten herhangi bir talepte bulunma yoluna gitmez.

HAKİMLERE BASKI

 HSK, normal atama kararnameleri dışında birdenbire hakimleri baktıkları dosyadan uzaklaştırıyor, başka illere sürüyor. Normal mi bu?

Hakim güvencesinin mevzuat temeli yürürlükten kaldırılınca, bir hakim, verdiği karar nedeniyle, hukuken sorunlu olup olmadığına bakılmaksızın, sadece siyasetin duyarlılığı ile bağdaşmadığı için, hemen yer değiştirme işlemine tabi tutulabilmektedir. Hakimlerle ilgili yer değiştirme işleminin kolaylaştırılması, hakimden istenen kararın alınmasının yolunu açmış bulunmaktadır. Yer değiştirme işlemine tabi tutulma endişesi, hakimleri, siyasetin beklentileri doğrultusunda karar vermeye itmektedir.

Vicdanının sesini dinleyerek karar vermekten uzaklaştırılan hakim, karakter olarak rahatlıkla satın alınabilir bir kişilik kazanmaktadır. Bu da toplumda yargıya olan güveni sarsmaktadır.

Hakimler ve Savcılar Kurulu, ülkede “yargı siyaseti” belirleme mercii değildir. Yani bu Kurul, sahip bulunduğu yetkileri kullanırken, hakimlerin ne yönde karar vereceklerini belirlemeye çalışmamalıdır. 

 İNFAZ KANUNU

 İnfaz Kanunu’ndaki vahim hukuksuzluklara karşı siz ve akademisyen hukukçular mücadele verdiniz. Yetkililere anlatmadınız mı? Olduğu gibi çıktı.

Türk ceza infaz sistemindeki sorunlara ilişkin tespit ve önerilerimiz, bu alanda yaptığımız bilimsel çalışmalarda ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.

14 Nisan itibarıyla, 70 bin civarında hükümlü, devletin gözetim ve denetimi olmaksızın, infaz kurumlarından salıverildi. Bu hükümlülerden bugüne kadar kaç kişinin yeniden suça karıştığı için tekrar infaz kurumuna geri döndüğüne dair bir bilgiye sahip değiliz. Adalet Bakanlığı, bu bilgileri kamu ile paylaşmamaktadır. Bu hükümlülerin en geç 30 Kasım günü sonuna kadar ceza infaz kurumlarına dönmesi gerekmektedir. Bu hükümlülerin bu tarihe kadar ceza infaz kurumlarına kendiliğinden dönüşünü beklemek, gerçeklikle bağdaşmaz. Bu hükümlülerin kamu gücü kullanılarak yakalanıp ceza infaz kurumlarına dönüşünü sağlama bakımından da fiili imkansızlık mevcuttur. Bu hükümlülerden tekrar suça karışmayanların “izinli”lik durumlarının devamına imkan veren bir kanuni düzenleme yapılması, kaçınılmaz görünmektedir. Bu düzenlemenin gündeme gelmesi, infaz kurumlarında birikmeye devam eden ve yine kapasite sınırlarını aşan hükümlülerle ilgili olarak da bir çözüm arayışı içine girilmesini tetikleyecektir. Sorun, bir infaz sistemi sorunu olarak ele alınıp, bilimsel esaslara uyularak çözümler üretilemeyince, bürokrasinin ürettiği kısa süreli, günü kurtarmaya yönelik “çözümler” ile yetinilmektedir.

Şöyle bir örnekle konuya açıklık getirmek isterim: Koşullu salıverilme ile ilgili bir kanun değişikliği çalışması öncesinde, yıllar itibarıyla kaç hükümlünün koşullu salıverilmeden yararlandırılarak toplumsal ortama döndürüldüğü, bu hükümlülerden ne kadarının tekrar suça karıştığı için tutuklu veya hükümlü olarak infaz kurumuna geri döndüğü hususlarında bilgilere ihtiyaç bulunmaktadır. Bu bilgiler ortaya konulmadan, sadece infaz kurumlarında bulunan toplam hükümlü ve tutuklu sayısından hareketle koşullu salıverme alanında yapılacak kanuni düzenlemelerin toplum yararına efektif bir sonuç vermesi beklenemez.

ÇOKLU BARO SORUNU

 Yazar arkadaşımız Elif Çakır’a açıklamanızda ‘AYM her zaman hukuk hassasiyetiyle hareket etmiyor, siyasi mülahazalarla verdiği kararlar olmuştur’ diyorsunuz. Açar mısınız?

Gerekçesini henüz görme imkanımız olmadı. Fakat rahatlıkla ifade edebilirim ki, Anayasa Mahkemesinin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan barolarla ilgili paralel örgütlenmeye izin veren kanuni düzenlemeyi Anayasaya “uygun” bulmasını, hukuken izah etmek güçtür.

Kamu kurunu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yönetim ve denetim organlarını oluşturacak kişilerin belirlenmesine yönelik seçim sisteminin sorunlu olduğunu belirtmek gerekir. Bu seçim sistemi sebebiyle, aynı siyasi çizgideki bir meslektaş grubu, kendi meslek kuruluşunun yönetim ve denetimini eline geçirebilmekte ve bu kuruluşu kendi siyasi görüşleri doğrultusunda bir araç olarak kullanabilmektedir.

Bu sorunun çözümü, nispi temsil sistemiyle mümkün iken, aynı meslek alanında paralel örgütlenmelere izin veren düzenleme yapılmasının, meslek mensupları arasındaki ayrışmayı ve kutuplaşmayı körükleyeceğinin, Anayasa Mahkemesi üyelerinin de farkında olduğunu düşünüyorum.

BERBEROĞLU DAVASI

 Tutuklamalarda, mahkumiyetlerde böyle “siyasi mülahazalar” olmuyor mu? Siyasetin böylesine etkili olması normal mi?

Kadri Enis Berberoğlu yargılama sürecinde özellikle milletvekilliği dokunulmazlığı bağlamında verilen kararlar ve yapılan uygulamalar, bu konuda bize yeterli mesajlar vermektedir. Hemen belirteyim ki, adı geçen kişiye isnat edilen fiilin suç oluşturup oluşturmadığı konusu, münhasıran görevli mahkemelerin takdirinde olan bir husustur. Burada bizim sorun gördüğümüz husus, adı geçen kişi hakkında ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet hükmünün, bu kişinin yeniden milletvekili seçilmesine ve buna bağlı olarak tekrar dokunulmazlıktan yararlanması gerekmesine rağmen, dokunulmazlığı kaldırılmadan Yargıtay tarafından onanmış olması ve mahkum olduğu ceza miktar itibarıyla milletvekilliği yapmasına engel olmasına rağmen, iki yıl kadar bir süre milletvekili sıfatını taşıyarak Türkiye Büyük Millet Meclisi çalışmalarına katılmasına müsaade edildikten sonra milletvekilliğinin düşürülmesidir.

Bu olay bağlamında bugün yaşadığımız sorun, siyasetin açık veya kapalı müdahalesiyle bir devlet krizine dönüşmüştür. 

 HSK NE YAPIYOR?

 İlk derece mahkemeleri AYM kararları için “yerindelik niteliğinde” diyerek uymama kararı alabilir mi? Bizde niye böyle kararlar alıyorlar?

Anayasa Mahkemesi’nin daha önce bir bireysel başvuru bağlamında verdiği hak ihlali kararının gereğini yerine getirmeyen ağır ceza mahkemesinin başkanı hakkında Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından adli ve idari soruşturma yapılması beklenirken, bu kişinin malum Kurul tarafından Yargıtay Üyesi seçilmesi, yukarıda ikinci sorunun cevabı bağlamında sözünü ettiğim beklentiyi yükseltmiştir.

Bu beklenti günümüze özgü bir durum değildir. İkinci sorunun cevabındaki ihtiyatıma rağmen, 1990’lı yıllardan bir örnek vermek isterim. Türkiye İş Bankası’nın hisselerinin bir kısmının mülkiyeti bir siyasi partiye aittir. Bu bankanın ve önemli ekonomik büyüklüklere sahip çok sayıda iştiraki olan şirketlerin yönetiminde bu siyasi sartinin etkinliği ve bu durumun ilgili siyasi partiye sağladığı avantaj, göz ardı edilemez. Oysa bu durum, Anayasaya (m. 69, f. 2) ve demokratik ilkelere aykırıdır. Bu Siyasi Partinin sahip bulunduğu hisseler kamu malına dönüştürülmesine rağmen, 1990’lı yıllarda Ankara 14. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açılan bir davada Mahkeme bu hisselerin davacı Siyasi Partiye iadesine karar vermiştir. Bu kararı veren hakim, bilahare, emekliye ayrıldıktan sonra, bu siyasi parti kontenjanından Türkiye İş Bankası Yönetim Kurulu Üyesi olarak atanmıştır.

Farklı bir konu olmakla birlikte belirteyim ki, başka siyasi partiler tarafından politik malzeme olarak kullanılmasının önüne geçmek amacıyla ve daha da önemlisi, Anayasa’ya ve demokratik ilkelere uygunluk uğruna, ilgili siyasi partinin bu banka hisselerini, bu hisselere tekabül eden temettünün VASİYETNAME’de belirtilen alanlarda kullanılması koşuluyla, kamuya bağışlaması, önemli bir siyasi erdemlilik göstergesi olur.

 Sizin “Suç Örgütleri” kitabımız 13 baskı yaptı. Örgüt suçlamalarındaki en ciddi hukuki sorun nedir? Örgütten müebbet hapis veriliyor, Yargıtay beraat ettiriyor!

Hukuk sistemimiz bakımından yegane sorun, bir uygulama sorunudur, hakim ve Cumhuriyet savcısı kalitesi sorunudur.

 CUMHURBAŞKANI’NIN ROLÜ

 Düzeltmeye nereden başlamalı?

Sonuç olarak ifade etmem gerekir ki, özellikle yürütme organının başı olarak Sayın Cumhurbaşkanı tarafından topluma devlet işlerinde ve özellikle yargılama süreçlerinde hukukun icaplarına uygun hareket edilmesi gerektiği yönünde SAMİMİ bir mesajın verilmesi halinde, toplumdaki atmosfer hemen değişecek, insanlar geleceğe umutla bakacaklardır.