2024’te Ankara’da bir Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen bir davada; savunma avukatı, mahkeme başkanı ve üye hakimin başörtülü olmasının laiklik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek reddi hakim talebinde bulunmuştu. Bu talebin ardından hakkında soruşturma başlatılan avukat, “görevi kötüye kullanma” ve “halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılama” suçlamalarıyla, toplam üç yıla kadar hapis istemiyle yargılandı. Söz konusu yargılama, geçtiğimiz günlerde Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin her iki suçun da yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle oy birliğiyle verdiği beraat kararıyla sonuçlandı.

Bu olay, Türkiye’nin son 50 yılında toplumsal barış ve huzurun bozulmasının, temel hak ve özgürlükler etrafında yaşanan tartışma ve çatışmaların başlıca sebeplerinden biri olan başörtüsü sorununun halâ bütünüyle çözülemediğini gösteriyor.

Başörtülü öğrencilerin üniversitelere alınmaması ve kadın memurların başörtüleriyle kamu görevi yapmalarına izin verilmemesine yönelik uzun süren yasaklar dönemi, AK Parti’nin iktidara gelmesinden yaklaşık 11 yıl sonra, 2013 yılında 4. Demokratikleşme Paketi kapsamında getirilen düzenlemelerle sona erdirildi. Böylece başörtülü öğrencilerin eğitim haklarını kullanmalarının ve kadın kamu görevlilerinin başörtüleriyle görev yapmalarının önündeki engeller kaldırıldı.

2015 yılında da Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından yapılan hukuki değerlendirmeyle, hâkim ve savcıların da başörtüsüyle görev yapmalarının önünde yasal bir engel bulunmadığı açıklığa kavuşturuldu.

Ancak görünen o ki başörtüsünün kişisel bir giyim tercihinden öte, temel bir hak ve özgürlük olup olmadığı ve başörtüsüyle kamu görevi yürütmenin laiklik ilkesiyle çelişip çelişmediği tartışmaları henüz sona ermiş değil.

Üstelik bu tartışmalar yalnızca toplumun farklı kesimlerinde değil, hukukun tam kalbinde, yargı mekanizmasının içinde ve bizzat yargı süreçlerinin işleyişinde de varlığını sürdürüyor.

Bu durum, hukuki düzenlemelerle bir yasağın kaldırılmasının, o yasağı doğuran zihniyetin ve temel haklara ilişkin kısıtlayıcı bakış açısının da ortadan kalktığı anlamına gelmediğini gösteriyor.

Avukat, mahkemeye sunduğu talep dilekçesinde, “bir kadın hakimin görevi sırasında başörtüsü takmasının kendi başına laikliğe aykırı olmasının ötesinde; kamusal alanda adalet dağıtan hakimlerin, inançlarını dışa vuran giysi veya "dini simgelerle" görev yapmasının yargının bağımsızlığına ve objektif görünümüne gölge düşürdüğü” gerekçesini ileri sürdü.

Hakimin başörtülü olarak görev yapması yürüttüğü kamu görevi açısından ne gibi bir sakınca doğurabilir?

Aynı zamanda avukat, mahkemeye verdiği reddi hakim talebinde TCK’nın suç saydığı bir yaklaşıma veya değerlendirmeye dayalı bir gerekçeyi; örneğimizde inanç ve dini tercihler üzerinden ayrımcılık oluşturacak bir gerekçeyi ileri sürebilir mi?

Avukatın mahkemede üstlendiği görev, kamu görevi niteliğindedir.

Avukat, ancak hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek haklı sebeplerin, akrabalık ilişkilerinin, kişisel husumetin, taraflardan birine fikir veya öğüt vermiş olmasının ya da daha önce aynı davada tanık/bilirkişi olarak görev yapmasının varlığı ve bunların somut olarak delillendirilmesi durumunda hâkimin reddini isteyebilir.

Savcının iddianamesinde de yer aldığı gibi, bir hakimin başörtülü olması, kanunda sayılan "hakimin reddi" veya "davaya bakamayacağı" haller arasında yer almıyor.

Avukat, uyuşturucu davasında yargılanan müvekkilini savunurken, davanın özüyle; suç isnadıyla, delillerle, yakalama tutanağıyla hiçbir bağı olmayan anayasal ve ideolojik bir konuyu (hakimin başörtüsünü) bir savunma enstrümanı olarak kullanmış bulunuyor.

Avukatın reddi hakim talebine gerekçe olarak gösterdiği 'hakimin başörtüsüyle görev yapmasının tarafsızlığını zedeleyeceği' iddiası; tam da Türk Ceza Kanunu'nun 'halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılama' suçuyla korumayı amaçladığı 'din, inanç ve tercih özgürlüğünün' özüne yönelik açık bir ihlal ve ayrımcı bir tutum niteliğindedir.

Burada birbiriyle bütünüyle çelişen iki farklı yaklaşım söz konusudur:

Kanun; kişilerin din ve inanç özgürlükleri doğrultusundaki tercihlerini koruma altına alıp, bu tercihleri engellemeye veya dışlamaya yönelik eylemleri 'ayrımcılık' olarak nitelendirirken; avukat, tam aksine hakimin bu anayasal hakkını ve dini tercihini adalet mekanizmasının tarafsızlığını sakatlayan bir kusur olarak görmüş ve bunu meşru bir reddi hakim gerekçesi saymıştır.

“Başı örtülü olduğu için” bir hakimi reddetmek, “başı açık olduğu için” bir hakimi reddetmekle aynı niteliktedir. İkisi de insanları inanç ve tercihleri nedeniyle yargılamak ve sahip oldukları temel hak ve özgürlükleri kendilerine reva görmemek
anlamındadır.

Başı örtülü bir kişinin hakimlik yapması, dini açıdan kendi görüşünde olmayan, söz gelimi başı açık kişiye karşı tarafsızlığını kaybettiğinin ve taraflı davranacağının kanıtı ise; bu mantıkla başı açık bir kişinin hakimlik yapmasının da kendisinden farklı olan başı kapalı bir sanığa karşı taraflı davranacağının kanıtı olduğunu kabul etmemiz gerekir.

Başörtüsü sadece bir kıyafet tercihidir; kişinin belli bir dine sahip olduğunun kesin ve tartışılmaz bir delili değildir. Varsayımdan hareket ederek böyle olduğunu kabul etsek bile; bu, mesela Ateist olduğunu açıkça kamuoyuna duyuran ve bu durumu herkesçe bilinen bir hakimin, bir avukat tarafından ateist olduğu ve inançlı insanlara karşı taraflı davranacağı peşin hükmü ve gerekçesiyle reddedilmesinden farklı ve daha ağır bir durum değildir.

Avukatlar, ayrıca 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesi gereğince, görevlerini yerine getirirken tarafsızlıklarını zedeleyecek ayrımcı tutumlardan kaçınmak; bu bağlamda ırk, din, dil, cinsiyet, siyasi düşünce veya sosyal sınıf ayrımı gözetmeksizin görevlerini yerine getirmekle yükümlüdürler.

Tüm bu tablo ortada iken, mahkeme heyetinin yargılama sonucu avukat hakkında verdiği kararın; ayrıca yargılama usulü, kuralları ve süreci çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

Avukatın yargılandığı ilgili ağır ceza Mahkemesinin verdiği beraat kararı, avukatın hakimi reddetme talebinin ve burada yer verdiği ifadelerin; insani veya anayasal olarak “doğru” ve “hukuka uygun" olduğunu onayladığı anlamına gelmiyor.

Bir avukatın resmi dilekçesinde insanların inanç ve tercih özgürlüklerini bir "kusur" veya "tarafsızlığı kaybetme sebebi" olarak nitelendirmesi, özü itibarıyla ayrımcı ve dışlayıcı bir yaklaşım olsa da;
ağır ceza mahkemesinin suçun oluşmadığına hükmetmesinin temel gerekçelerinin, Türk Ceza Kanunu'ndaki suç tanımlarının “dar yorumlanması” ve “savunma dokunulmazlığı” prensibine dayandırıldığı anlaşılıyor.

Kanun, dini değerlerin aşağılanmasını cezalandırmak için sadece sözlerin kırıcı veya ayrımcı olmasını yeterli görmüyor; bu sözlerin "kamu barışını bozmaya elverişli olması" şartını, yani “objektif cezalandırılabilirlik” şartını arıyor.

Bu bağlamda, mahkeme muhtemelen;
-Bu ifadelerin genel kamuya açık bir mitingde veya sosyal medyada kitleleri kışkırtmak amacıyla değil, davanın taraflarına özel kapalı bir duruşma salonunda ve hukuki bir dilekçe formatında sunulmuş olmasını dikkate almıştır.

-Dilekçedeki argüman her ne kadar ayrımcı bir mantığa dayansa da, mahkeme bunu doğrudan "halkın benimsediği dini değerleri alenen aşağılama" kastıyla değil; radikal bir "laiklik yorumu" çerçevesinde savunma hakkının aşırı bir şekilde kullanılmasına yönelik bir talep olarak değerlendirmiştir.
-Dolayısıyla, bu ayrımcı ifadelerin hukuki bir dilekçeyle mahkemeye sunulmasının TCK anlamında bir "hapis cezası" ile cezalandırılamayacağı hükmüne varmıştır.

Bir kişinin belli bir inanç, sağlık veya moda zevki gereği tercih ettiği bir giysiyi doğrudan tarafsızlığını kaybettiğinin ve kendisine taraflı davranacağının işareti olarak görmek ve bunu red gerekçesi olarak beyan etmek hem bir peşin hükümlülük, hem açık bir ayırımcılıktır.

Artık, kılık kıyafet tercihleri üzerinden yürütülen ve toplumsal huzuru bozan bu tür ayrımcı yaklaşımlara kısır çekişmelere kesin olarak son verilmelidir.