Bugün ülkemizde toplumun yüzde 76’sı “mahkemelik olursa haksızlığa uğrayacağından” endişe duyuyor. İktidar tabanın yüzde 46’sı iktidarın yargıya müdahale ettiğine inanıyor. Ülkemizde her üç vatandaştan biri “Türkiye’de adalet yok” kanaatini taşıyor ve toplumun yaklaşık yüzde 85’i yargıya güven duymuyor…

Bu güven erozyonunun oluşmasındaki en önemli kırılma noktalarından bir de hiç kuşkusuz FETÖ davalarında oluşan mağduriyetlerdir.

FETÖ soruşturmaları ve davaları sürecinde hakimlerin ve savcıların kendi başlarına bir şey geleceği korkusu ile adalet terazisini önlerinden kaldırmaları… İktidarın FETÖ davalarına adalet saikiyle değil intikam duygusuyla yaklaşmasıdır. Ve bu süreçte ortaya çıkan KHK uygulamalarının toplumun önemli bir kesiminde adalet duygusunu zedelemesidir, KHK sorunun her geçen gün toplum vicdanında kanayan yara dönüşmesi, vicdanlarda derin yaraların oluşturmasıdır.

AİHM kararlarında, bu mahkumiyetlerin büyük bir bölümün “adil yargılanma hakkının ihlali” sayılması, mağdurlarda haklılıklarına inancı artırdı, bu da acılarını büsbütün arttırdı.

Adalet Bakanlığı’nın güncel verilerine göre 2016-2024 yılları arasında 720.580 kişi hakkında adli işlem yapıldı, 332.176 kişi hakkında mahkumiyet kararı verildi, hakkında halen soruşturma devam eden kişi sayısı 54 bin, 132 bin kişi hakkında OHAL tedbir işlemi yapıldı. 2 bin 761 kurum, kuruluş hakkında devlet kapatma kararı verdi. MASAK raporlarında hukuken maddi suç unsuru bulunmamasına rağmen 1.326 şirket TMSF’ye devredildi.

15 Temmuz darbe girişimi sonrasında OHAL kapsamında 130 bin kamu görevlisi, yargı kararı olmadan, idari savunmaları bile alınmadan KHK ile ihraç edildi, aileleriyle birlikte bu durumdan etkilenenlerin sayısı milyonu buluyor.

Bugün hala cezaevlerinde 20 bine yakın FETÖ hükümlüsü ve tutuklusu var.

Oysa Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın daha ilk başta (22 Ekim 2015) FETÖ yapılanmasını tarif ederken yaptığı “tabanı ibadet, ortası ticaret, tavanı ihanet” tanımlama ölçü kabul edilseydi, esas alınsaydı bugün toplumun geniş katmanlarını saran adalet mağduriyetleri oluşmaz, daha da önemlisi iktidarın sırtında da kangrene dönüşmüş bir adalet kamburu olarak durmazdı.

İktidarın FETÖ davalarına hukuk ve adalet ölçüyle değil, cezalandırma, intikam refleksiyle yaklaşması, yargının da hukuk çizgisinden uzaklaşmasına yol açtı. Meseleye “düşman hukukuyla” yaklaşılması, sorunu el yakan, dokunulması zor bir alana dönüştürdü. Bugün çözümü mümkün olan hukuk sorunu 10 yıldır giderek daha da zorlaşan kronik bir adalet sorununa dönüştü.

FETÖ davaları, KHK uygulamaları ve bunlara bağlı insan hakları ihlalleri konusunda uzun süredir hukuk mücadelesi yürüten Avukat Dr. Levent Mazılıgüney, iktidara hem geçmişte yaşanan mağduriyetleri gidermesi için hem de aynı zamanda hukuka dönüşün mümkün olduğunu gösteren bir çalışmaya öncülük yaptı.

Ülkemizin beş saygın ceza ve anayasa hukukçusunu; halen yürürlük olan TCK ve CMK’nın mimarlarından Prof. Dr. Adem Sözüer ve Prof. Dr. İzzet Özgenç, ceza muhakemesi hukukunun kıdemli isimlerinden Prof. Dr. Faruk Turhan ve Prof. Dr. Cumhur Şahin’i ve anayasa hukukçusu Prof. Dr. Tolga Şirin’i bir araya getirerek, AİHM Büyük Dairesi’nin Yüksel Yalçınkaya ve Şaban Yasak kararları üzerinden 71 sayfadan oluşan kapsamlı bir “hukuki mütalâa” hazırlanmasını sağladı.

Bu isimlerin, hukuk ve adalet hayatımızın en saygın hocaları arasında yer aldığını belirtmeliyim.

Raporu başından sonuna kadar büyük bir titizlikle okudum. AİHM bugüne kadar FETÖ davalarında binlerce ihlal kararı verdi. Prof. Sözüer, Prof. Özgenç, Prof. Turhan, Prof. Şahin ve Prof. Şirin neden hukuki mütalâalarını AİHM’nin özellikle Yalçınkaya ve Yasak kararı üzerinden hazırladılar.

Çünkü hem Yalçınkaya hem de Yasak kararı “pilot karar” niteliği taşıyor.

Nedir “pilot karar”?

AİHM, bir ülkede aynı veya benzer nitelikte çok sayıda başvurunun ortaya çıktığını tespit ettiğinde bu başvuruların münferit yargılama hatasından kaynaklanmadığını, ihlalin kaynağında ‘yapısal’ veya ‘sistematik’ bir sorun olduğunu tespit ederse, benzer dosyanın çok olduğu bir dosyada yalnızca başvurucunun bireysel mağduriyetini gidermekle kalmaz, ilgili devlete bu sorunları ortadan kaldırması için genel tedbir alma yükümlüğü yükleyen bir karar verir. AİHM hukukunda bu tür kararlar “pilot karar” olarak adlandırılır.

AİHM verdiği ‘pilot’ kararlarında sadece delilleri değerlendirilmesini değil, aynı zamanda yargılama sürecindeki usuli güvencelerin eksiliğini de eleştirir.

Nitekim AİHM’in Yüksel Yalçınkaya ve Şaban Yasak kararları “pilot karar” niteliğindedir. AİHM, Yüksel Yalçınkaya kararında, önünde benzer nitelikte yaklaşık 8 bin başvuru bulunduğunu, benzer başvuruların gelmeye devam edebileceğini belirterek, Türkiye’nin tespit edilen sistematik ve yapısal sorunu gidermek üzere gerekli tedbirleri alması gerektiğini vurgulamıştır.

Yine Şaban Yasak kararında AİHM, önünde Türkiye’den gelen benzer nitelikte 7 bin 143 başvuru bulunduğuna, potansiyel olarak 100 bine ulaşabilecek yeni başvuruların da yapılabileceğine dikkat çekmiş; bu durumun Mahkeme açısından ciddi bir başvuru yükü oluşturacağını ve AİHS sisteminin sürdürülebilirliğini tehdit edebileceğini vurgulayarak, Türkiye’nin genel tedbirler alması gerektiğine işaret etmiştir.

Ülkemizin ceza ve anayasa hukukunun önde beş hocası da bu AİHM’in iki “pilot kararı” üzerinden iktidara, Adalet Bakanlığı’na, Hakimler ve Savcılar Kurulu’na ve elbette ki ilk derece mahkemelere ülkemizde büyük, derin mağduriyetler oluşturan FETÖ davalarında terör örgütü üyeliği suçunun oluşabilmesi için ceza hukukunun vazgeçilmez ilkelerini yeniden hatırlatan bir hukuki mütalaa hazırladılar.

Bu raporun dile getirdiği en önemli hukuki gerçek şu, FETÖ’nün silahlı örgüt yönü 15 Temmuz darbe girişimiyle ortaya çıktı…

Gerçekten, o vakte kadar Milli Güvenlik Kurulu bildirilerinde bile FETÖ’nün “silahlı terör örgütü” diye değil, “legal görünümlü illagal yapı” olarak tanımlanıyordu.

Ülkemizin saygın beş hukuk bilginin ifade ettiği hukuki gerçek şu: FETÖ’nün silahlı yönünü 15 Temmuz darbe girişimiyle ortaya çıktığına göre, 15 Temmuz’dan önce ordudaki darbeye teşebbüs edecek gizli örgütlenmeyi bilmeksizin FETÖ’ye dahil olmuş, yardım etmiş kişiler “silahlı terör örgütü üyesi” sayılamaz.

Bir örgütsel yapının suç örgütüne evrilebilmesi için, bu yapının faaliyeti olarak suç işlenmesinin amaçlanması ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde somut suçların işlenmesi gerekmektedir.

Bir kişide örgüt üyeliği suçunun oluşabilmesi için, kişinin intisap ettiği, bağlandığı örgütsel yapının suç işlemek amacıyla kurulmuş ya da amacının suç işlemeye evrilmiş bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir. Yani bir kişi örgütsel yapıya suç işlemek amacıyla intisap etmelidir. Örgütün bu özelliğini bilerek ve isteyerek yardım etmesi, yargının da bir kişi hakkında örgüt üyeliğinden mahkumiyet kararı verirken somut hukuki delillerle bunu ortaya koyması gerekir.

Sosyal, siyasi ve dini saiklerle oluşmuş bir yapının suç örgütüne evrilmesi, bir maddi vakıa sorunudur.

Bir örgütlenme bünyesinde üyelerinin bir kısmı gayrimeşru faaliyetler icra etmeye başlamışsa ve bu faaliyet çerçevesinde suç işlenmiş olsa bile başvurulacak ilk çare bu örgütlenmenin hukuki varlığına son vermek, hukuki varlığını sonlandırmaya zorlamak değil, gayrimeşru faaliyetin sonlandırılmasını sağlamak, suç işlenmesini önlemek olmalıdır. Avrupa Birliği, BM Güvenlik Konseyi Yaptırımlar Komitesinin kararları da bu yöndedir.

Dolayısıyla 15 Temmuz darbe teşebbüsü öncesinde, bu yapının derneklerine, vakıflarına yardımda bulunan, sosyal etkinliklerine katılan, vakıflarında, okullarında görev alan kişileri, devletin verdiği izne dayalı olarak ve devletin gözetim ve denetimi altında faaliyet icra eden Bank Asya’ya para yatırdığı için örgüt üyeliğinden mahkumiyetler vermek hukuken mümkün değildir.

AİHM verdiği iki pilot kararıyla hem hükümete hem ilk derece mahkemelere hem kamu gücünü kullananlara hem de Anayasa Mahkemesi’ne alacakları gerekli tedbirleri söylüyor.

Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın “tabanı ibadet, ortası ticaret, tavanı ihanet” tanımına riayet edilseydi yargı sistemi hukuk rayından çıkmaz, ülkemizde bu derece mağduriyetler oluşmaz, AİHM ülkemiz hakkında peş peşe bu kadar “ihlal” kararları vermezdi.

AİHM’in bu iki pilot kararı, iktidara FETÖ davalarında ortaya çıkan mağduriyetlerin giderilmesi için önemli bir hukuk yolu açıyor. İktidar, bu kararların gereğini yerine getirerek sorunu büyük siyasi tartışmalara yol açmadan, hukuk içinde ve adım adım çözebilir; böylece toplumun geniş kesimlerine yayılan adalet mağduriyetlerini sonlandırabilir.

Bunun için çok bir şey yapmasına gerek de yok, sessiz sedasız bu “iki pilot” kararın uygulanmasını sağlayacak.

Bir devleti ayakta tutan, adaletin varlığını gösteren en önemli ilke suçun cezalandırılması değildir, asıl ilke suçsuzların cezalandırılmamasıdır.

Tabii temel prensip, Anayasamızın 90. Maddesinde yer alan düzenlemeyle, AİHM kararlarının uygulanmasıdır; siyasi ayırım yapmadan AİHM kararlarının uygulanması…